而无论是在理论抑或实践中，完善商事诉讼和商事审判制度问题都日益突出。有的学者建议赋予商事裁判示范法的效力。[59]还有学者提出，我国商事诉讼制度应予建构的具体内容为管辖自由、证据自由、律师强制代理、缩短审理期限、推行商人“参与审判制”、实行“调（和）解型”审判模式、“外观主义”的商事裁判准则、限制反诉与上诉、限制或禁止再审等。[60]而为积极应对金融危机，最高法院民二庭目前要求，对于众多债权人向同一债务企业集中发动的系列诉讼案件、企业破产清算案件、集团诉讼案件、群体性案件、涉及国家重点工程和重大项目案件等，可以本着“先行先试”的精神，探索建立集中管辖、集中审理制度。[61]笔者认为，虽然我国难以仿效法国设置独立的商事法院（Tribunal de commerce），[62]但在普通的人民法院内设置“商事法庭”，这完全可行，并且较之于“民二庭”的称谓更直接、实事求是，在一定程度凸显了处理商事案件与民事案件在实体法及程序法上的差异；审理商事案件，尤其是涉及适用商事习惯法的场合，应有商人作为陪审员；为便于迅速、有效地处理商事案件，应实行仲裁前置程序和简易审判程序，同时采取管辖自由和证据自由原则。当然，商事诉讼时效（如苗稿《商法通则》第8条）也应放在一起加以规定。但是，限制上诉或再审并不可取，因为这会堵塞商事纠纷最终解决的渠道，危及了当事人所享有的基本人权——诉权。总之，《商法通则》在设置商事诉讼规则之际，应充分考虑到原则性与灵活性、现实性与前瞻性、必要性与可行性之间的协调、平衡，对此我们尚须进一步加强实证调查和理论研究。
四、结语
要建设和健全我国市场经济法制体系，尚有赖于完善商法，而制定《商法通则》则是其中不可或缺的重要环节——目前，这迫切需要付诸于扎扎实实的各项工作。首先，在实践中，应及时总结《深圳经济特区商事条例》的立法成就、司法经验及其教训，并在全国范围内展开商事习惯的调研，以使《商法通则》具有坚实的实践基础。其次，在理论上，需要更多的学者创作出更多关于商法通则立法原理的着述，并共同参与、合作制定《商法通则》，因为只有奠基于丰富、精深的商法理论之上，制定出来的《商法通则》才会富有生命力。而通过各种立法理论的博弈和争辩，[63]苗稿《商法通则》的章节结构与条文内容才会愈发完善，进而衍生出其第2稿、第3稿等等；同时，除了前述两个《商法通则》草案建议稿，还可能会产生张稿、李稿《商法通则》等等，良性的学术竞争以及和而不同的学术氛围也得以形成。再次，在立法中，要坚持立法民主化与科学化之精神，兼容并蓄、开放式地吸纳建议（譬如，在草拟的《商法通则》各个条文中附上相关立法例及其理由、作者，进一步在全国征求意见），在基本达成共识之后正式出台的法律文本才堪称尊重民意、契合需要，而勿让冷漠，甚或傲慢与偏见，戕害了学术热情及真知灼见。让我们扬弃民商分立与民商合一这两种传统的民商事法律立法模式，在前辈学者所开拓的、筚路蓝缕的第三条道路上，继续为《商法通则》早日在中国大陆扎根、发芽、开花、结果而努力！
【作者简介】
曾大鹏（1977－），男，江西吉安人，华东政法大学讲师，北京大学法学博士，主要研究方向：民商法学。
【注释】 江平：《关于制定民法典的几点意见》，载《法律科学》1998年第3期。
该条例于1999年6月30日通过，1999年10月1日起施行，并于2004年4月16日修正。其结构共分8章，依次为总则、商人、商事登记、商人的名称与营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。
《民商法学界争论再起，商法界呼吁制定商事通则》，载《21世纪经济报道》（2009年1月13日）。
苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第249-260页；樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第177-188页。为行文简便，下文将苗延波先生完成的《中华人民共和国商法通则》草案建议稿简称为“苗稿《商法通则》”。
苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版；苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版。
在比较法上，法国商法典是客观主义立法例的代表，它作为世界上第一部商法典，其特点是以商行为概念为商法的核心范畴；德国新商法典是主观主义立法例的代表，这部法典最大的特点是商人概念为商法的核心范畴，并以此为基础表述商行为概念，进而构建商法典；日本现行商法典是折衷主义立法例的代表，该法典的显著特点是同时以商行为概念和商人概念作为商法的核心范畴。
张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第15、23页。
迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第22页。
《韩国商法》，吴日焕译，中国政法大学出版社1999年版，第12-13页。另外，本文所涉法典，均源自同一版本，为行文简便，只注明出处一次。
赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第202页。
马太广编译：《判例所表现的商法法理：日本最高裁判所商法判例要旨（1962－2004）》，法律出版社2004年版，第192页。
《德国商法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2000年版，第169页。
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《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第73-75页。
V.Alfred Jaufert, p.278.转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第308页；伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第84页。
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伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第83、84页；张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第311页。
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杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第125、127页。
各国或地区的商行为制度，主要体现为商事债权合同制度。实际上，商行为应包括商事债权行为和商事物权行为，但作为实定法之商法显然对前者钟情有余，而对后者疏于规制。商事物权与商事债权相得益彰，成为商行为所追求的权利要素，是商事权利体系的重要内容。在初步整合的基础上可以发现，商事物权主要包括企业用益权、商事留置权、商事抵押权和商事质权，并且笔者认为有必要在《商法通则》中以专章规定包括商誉权、商业秘密权、商事物权在内的商事权利。关于德国商法中商事物权的体系定位及其制度构架问题，参见范健：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第335-352页。
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梁慧星：《
合同法的成功与不足（下）》，载《中外法学》2000年底1期。
在实行民商合一立法体制的民法典草案建议稿中，梁慧星先生主持设计的合同类型有：买卖、供用电水气热、租赁、融资租赁、存款、借款、借用、雇用、承揽、建设工程、项目建设运营、运输、委托、行纪、居间、技术、保管、仓储、物业管理、教学培训、医疗、餐饮、住宿、旅游、演出、出版、合伙、保证、独立保证合同等；王利明先生主持设计的合同类型有：买卖、供用电水气热力、存款、借款、租赁、融资租赁、借用、雇用、承揽、建设工程、工程建设运营、运输、出版、通信服务、餐饮服务、住宿、保管、仓储、委托、行纪、居间、结算、物业管理、演出、合伙、技术、保证、和解合同等；徐国栋先生主持设计的合同类型有：买卖、互易、供应、信托、消费信贷、使用信贷、租赁、融资租赁、展览、承揽、建设工程、监理、房产管理、葬礼服务、邮政、医疗、住宿、储蓄、信用卡、交互计算、雇佣、保姆雇佣、定金合同、保证、人事保证、旅游、分时使用度假设施、寄托、保安、运输、承揽运输、委托、寄售、行纪、保理、居间、广告、咨询、培训、著作权转让、著作权使用许可、出版、演出、著作权集体许可、技术开发、技术转让、专利实施许可、技术服务、商标权转让、商标使用许可、国有土地使用权出让和转让、农地使用权转让、私人墓地服务、代理商、特许、分销、特许专营、射幸、终身定期金、保险、合会、和解、委弃财产等合同。参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第184-298页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由•债法总则编、合同编》，法律出版社2005年版，第320-799页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第523-703页。
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张双根：《谈“买卖不破租赁”规则的客体适用范围问题》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第1卷），北京大学出版社2006年版，第14－15、54页。
关于这种目的性限缩的解释，参见苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第338页。
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关于商事侵权责任类型，有的主张为8种，即诱使违约责任、阻止债务履行责任、商业诽谤责任、不正当竞争责任、违反竞业禁止责任、盗用商业信息进行交易责任、商业欺诈责任以及妨害经营责任；有的主张为9种，即商业诽谤责任、违反竞业禁止责任、商业欺诈责任、盗用商业信息交易责任、强制交易责任、妨害经营责任，诱使违约责任、阻止债务履行责任以及侵害消费者权益责任。参见王利明主编：《民法典•
侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第41-42页；杨立新：《
侵权责任法应当规定商事侵权责任》，载《法制日报》（2009年3月18日）。
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苗延波：《商法通则立法研究》，知识产权出版社2008年版，第196-197页。
如“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”，载《人民法院案例选》总第11辑；“王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案”，载《人民法院案例选》总第26辑。
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张谷：《商法，这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版，第35-36页。
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吴卫星：《缔约过失责任新论》，载《南京大学法律评论》2001年第1期。
杨继：《商法通则统一立法的必要性和可行性》，载《法学》2006年第4期；樊涛、王延川：《商事责任与追诉机制研究——以商法的独立性为考察基础》，法律出版社2008年版，第64页。
对于企业组织侵权责任的理论探讨，参见朱岩：《论企业组织责任——企业责任的一个核心类型》，载《法学家》2008年第3期。
李雨峰：《知识产权通则：立法进程中的一种尝试》，载《法学论坛》2006年第1期。
《荷兰民法典》，王卫国主译，中国政法大学出版社2006年版，第8-9、218页。
崔建远：《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》，载《清华大学学报（哲社版）》2003年第4期。
承认排除妨碍和消除危险为商事责任承担方式的观点，参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第363页。承认赔礼道歉为商事责任承担方式的观点，参见程合红：《商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护》，中国人民大学出版社2002年版，第219页。
韩世远：《
合同法总论》，法律出版社2008年版，第592-595页。
范健、王建文：《商法的价值、源流及本体》，中国人民大学出版社2004年版，第269-271页。
樊涛：《我国商事诉讼制度的解析与重构》，载《当代法学》2008年第6期。另参见蒋大兴：《审判何须对抗——商事审判“柔性”的一面》，载《中国法学》2007年第4期。
《最高法要求：完善商事审判机制五类案件可集中管辖》，载《法制日报》（2009年4月17日）。
金邦贵主编：《法国司法制度》，法律出版社2008年版，第141-148页。
200年前，萨维尼与蒂堡围绕德国民法典编撰而展开的学术论战，是学术史上的一次经典论战，其对当代中国民商事立法仍不乏现实意义。参见弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第115-122页。
