一、引言

　　自商事通则的立法建议提出以来，已经有10多年的时间；[1]司法实践中，《深圳经济特区商事条例》的颁行也达10年之久。[2]但整个商法学界热切地讨论商事通则或商法通则的制定问题，不过是近1、2年之事。[3]在2008年，不同的学者先后系统地提出了两个《中华人民共和国商法通则》草案建议稿，[4]这本是我国商法学界的最新发展动向，但“冰火两重天”的是，对这两个《商法通则》建议稿的评价或批判至今未见一词，遑论赞赏。作为商法通则的赞同者，笔者愿不揣绵薄，对苗稿《商法通则》进行评析，权作引玉之砖，期待更大范围的、建设性的学术批评与反批评。

　　综观苗稿《商法通则》的完成过程及其内容，以下三方面尤为引人瞩目：其一，它由一位作者完成。一位作者完成一部法律草案建议稿的情形极少，其中所呈现出来的优点与缺点同样明显。具体而言，优点是可以保证立法理念一以贯之，条文的逻辑顺畅而少自相矛盾之处；缺点是因时间和精力有限，一位作者拟定全部条文难免有疏漏之处。其二，它建立在两本专着的基础之上。苗延波先生在撰写了《中国商法体系研究》、《商法通则立法研究》之后，[5]才系统地提出《商法通则》草案建议稿，这就涉及到法学理论向法律条文的转换问题，亦即如何运用立法技术，将一种抽象化、理论化的东西转换为一种具体化、实践化的条文？由此，面对苗稿《商法通则》，需要追问的是，拟定条文所依据的理论或理由是什么？该理论或理由能否成立？据此拟定的条文是否必要，有无可行性？其三，它的内容形成为七章结构。苗稿《商法通则》共分七章，依次为总则、商主体、商行为、商业登记、商业账簿、商事责任、附则。这种编纂体例既不同于客观主义的立法例，也不同于主观主义的立法例，采取的是兼顾商主体和商行为这两个核心范畴的折中主义。[6]从苗稿《商法通则》的条文内容来看，该建议稿对商行为和商事责任的规范设计着墨颇多，有独到之处，当然也不乏可商榷之处。本文将以苗稿《商法通则》的第3章“商行为”和第6章“商事责任”为重点评析对象，而对商主体及商事人格权等其他重大问题另文详探。

　　二、商行为立法：全面的一般化与具体的类型化

　　“民商法的关系问题并非纯粹的理论问题，更大程度上是关系到法律适用的实践性问题”，“商法典毋宁理解为民法各种主旋律之变奏曲”。[7]区分民法与商法的首要目的，在于实现法律适用上的公平正义之现实需要；商行为立法的主旨，是要展现商行为与民事行为的不同之处，进而在民事行为制度之外，构造出具有独立性和实用性的商行为制度。总体上看来，商行为制度包括商行为的一般条款（或一般规定）和各种具体商行为之规定。

　　（一）商行为的一般条款

　　立法技术上，《商法通则》首先要对整个的商法规范体系提取公因式——凝炼出“商行为”概念，而后《商法通则》再对商行为提取公因式，籍此形成“商行为的一般条款”。苗稿《商法通则》第3章第45-48条即为此种商行为的一般条款。通过“双重公因式”的提取，可以节省立法资源，让立法趋于精密严谨，并使法律规范的适用范围愈为广泛。但提取公因式而予以一般化的立法技术，一方面要求“立法者对法律材料做非常深入的研究”，[8]抽象出真正属于共同性规则的内容——此即“全面的一般化”，进而得以避免不当的缺漏；另一方面，它可能引发的新的风险和弊端是，规范内容因抽象而空洞，故一般条款应尽量保证语义明确，具有可操作性。

　　苗稿《商法通则》第45条第1款列举的商行为达22种之多，即动产、不动产、有价证券及其他财产的买卖；动产、不动产、有价证券及其他财产的租赁；与制造、加工或者修缮有关的行为；与电、电波、煤气（天然气）或者供水有关的行为；承揽作业或者劳务；与出版、印刷或者摄影有关的行为；与广告、通信或者信息有关的行为；信贷、票据及其他金融交易行为；以提供服务、招徕顾客为目的而设置的场所上的行为；兑换及其他银行交易；承担商行为的代理；与居间有关的行为；寄卖及其他中介的行为；承接保管；承接信托；承接运输；保险；有关采矿或者取土行为；有关机械、设施及其他财产的物融行为；有关不动产、设施的开发、建筑行为；与商号、商标等使用许可有关的营业行为；关于营业上的债权买入、回收等行为。在比较法上，上述商行为类型与《韩国商法》第46条大同小异。[9]同时，该条款第23项“其他与营业相关的行为”之规定是兜底条款。对上述规定，笔者基本上持赞同态度，但对以下问题有不同意见。

　　1．双方商行为与单方商行为。商法理论中，依据行为主体的性质不同，有双方商行为和单方商行为之分，前者的行为主体均为商人；后者的行为主体一方为商人，另一方为非商人，又称“混合交易行为”。[10]对于双方商行为，适用商法规范应无疑义。但对单方商行为，存在三种规制模式：其一，譬如《日本商法典》第3条、[11]《韩国商法》第3条，即使是单方商行为，对双方当事人都一律适用商法规则；其二，依据《德国商法典》第345条，[12]在一般情况下，德国司法实践中的双方商行为规则也适用于单方商行为，但法律另有规定的除外；其三，在法国和英美法系国家，商法中的商行为规则仅能适用于商人一方，而对非商人的相对方适用民法的相关规定。