实际上,对于票据行为、证券上市交易行为、保险行为和海商行为等传统营业领域的绝对商行为,即使是单方商行为,也适用商法规则;但是,以营利为目的而实施的相对商行为(或称主观商行为、营业商行为)之规定,仅适用于商人一方。苗稿《商法通则》第2条规定商法调整“商主体间”的商行为,舍弃单方商行为而径取双方商行为,在法律规制上恐为不周延。故在商行为的一般条款中,应增设一条关于单方商行为的规定:“本法关于商行为的规定,除非是绝对商行为,仅适用于商人一方。”
2.基本商行为与附属商行为。上述绝对商行为和相对商行为可以统称为基本商行为。而附属商行为是指不具有直接营利性内容,但对基本商行为起协助作用的辅助行为,又称为辅助商行为,[13]《德国商法典》第344条、《法国商法典》第632条和第638条、[14]《日本商法典》第503条以及《韩国商法》第47条对此均设有明文规定。
附属商行为的意义在于,将某种原本属于民事的行为视为商行为,从而扩大了商法的调整范围。不过,法国的附属商行为理论或从属理论较为复杂。在现实中,商人所为的以下几种行为不得推定为附属性商行为:(1)有关婚姻家庭方面的行为;(2)有关知识产权方面的行为;(3)不动产的销售行为;(4)工伤事故;(5)有关税负或社会保障方面的行为。[15]可见,虽然商人为营业所进行的一切行为,可以推定为商行为,但这种法律推定属于“可以推翻的推定”,被推翻的商人之行为应作为民事行为而适用民法规则。所以,苗稿《商法通则》第46条第1款宜借鉴《德国商法典》第344条,增设但书:“商主体为其营业而进行的行为,视为商行为,但法律另有规定的除外。”同时,该条第2款的后两句语义重复,可简化为:“商主体的行为,推定是为其营业而进行的行为。”
3.法定利息条款与报酬条款。依苗稿《商法通则》第47条,作为商主体的贷款人享有法定利息请求权,这对《
合同法》第
211条规定的自然人约定利息制是个重大突破,较好地体现了商法与民法的差异性,应予肯定。但由于法定利息条款涉及的是借款合同此种具体的商行为,故不宜将其作为《商法通则》的一般条款加以规定。
苗稿《商法通则》第48条这一报酬条款令人深思的是:有偿性是否为商行为的必备要件?概念的内涵与外延应保持一致性,商行为概念本质属性的界定与其外延的大小息息相关。[16]在普遍承认附属商行为理论的语境中,公司的赠与行为、商人的附属性商事侵权行为及无因管理、不当得利行为等,[17]此类商行为显无报酬可言;即使是传统的海商行为,依
海商法上的海难救助制度,“无效果,无报酬”是一项基本规则。虽然营利性是商行为的本质属性,但是营利性不同于有偿性;在当代社会,营利目标显然不再是民事活动与商事活动之间变动不居的、唯一的区别要素。[18]另外,苗稿《商法通则》第45条第2款从反面将从事劳务和国家公务、军事的行为排除在商行为之外,但劳务行为完全可能是商行为,依据比较解释和目的解释方法,[19]此款应加上“以领取工资为目的”之限定,而排除以营利为目的的劳务行为。
故苗稿《商法通则》第47、48条的法定利息条款与报酬条款不应作为商行为的一般条款而出现,其原理体现在具体的、个别的商行为制度之中即可;而第45条第2款应修改为:“以领取工资为目的劳务行为、国家公务和军事行为不属于商行为。”
(二)具体的商行为制度——商事债权合同的类型化
“具体的类型化”是指将主要的、常见的商行为作列举性的规定。在商法中,不可能对所有的商行为加以规定,且这些列举性的规定无需重复一般条款中已经处理的共性问题,详细规定某类商行为的特殊规则即可。[20]《德国商法典》在“商行为”一编规定的商事债权行为有商业买卖、行纪营业、货运营业、运输代理营业和仓储营业。《法国商法典》主要是从商人的角度,涉及到代理商、居间商、证券经纪人、质押和行纪商的具体商行为。《日本商法典》第三编“商行为”涵盖的范围是买卖、居间营业、行纪营业、承揽运输营业、运输营业、寄托和保险。《澳门商法典》在第三卷“企业外部活动”中规定的具体商业债为寄售合同、供应合同、行纪合同、承揽运送合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计算合同、回购合同、银行合同、担保合同和保险合同。[21]综合起来观察,不难发现,当代商法典之中的商事合同类型越来越细化、多元化和现代化。
苗稿《商法通则》第3章第49-119条涉及的具体商行为有代理、居间、行纪、运输代办、承运、公共服务和仓储,笔者认为,其在如下方面尚有可改进、完善之处。
1.《商法通则》应尽可能将现代社会中典型的商事债权合同加以规定。在我国《
合同法》颁布之初,学者的评价之一即为
合同法“遗漏了一些具体合同”,对比第一个草案,删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算等合同;还有另外几种合同原来就没有规定,如医疗服务合同、培训合同、饮食住宿服务合同、出版合同等。[22]因此,一方面,《商法通则》应弥补《
合同法》之缺漏,将原有的立法经验予以肯定,对学界基本上达成了共识并且在生活中常见的雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、医疗、培训、餐饮、住宿、出版等类型的商事合同,详加规定。[23]另一方面,《商法通则》还应将现代社会中产生的、极富商事运作能力的新型合同类型,如特许经营合同、保理合同、信用卡合同等加以确认,从而满足当前丰富多彩的商事生活之需求。[24]