2．6　行政权诸问题

　　行政权行使的合法及合理成为行政法的核心原则，德国行政法之父迈耶首先提出了这两项原则。这两项原则的提出促使了行政法理论走向成熟与完善。按照法律规定行使权力是合法原则的内容，“阳光下的政府”成为各国追求的目标。行政权是司法权、立法权产生的根据，或者说司法权、立法权是从隶属于行政权而逐步得到解放的。这与早期社会行政事务的处理有密切关系。做出决断、处理团体内的事物是团体领袖的经常性活动，不会考虑诸如立法、司法的问题，尽管很难考证社会早期是否存在独立的司法、立法行为。处理行政事物的急迫性及重要性使得行政权一直以来都受到青睐，也受到了质疑。法律对权力的正面宣示是区别于古代封建社会的重要一点。在封建社会，集权思想的泛滥、权力寻租的频繁、权力膨胀的不可抑制等等成为行政权备受争议的问题，王朝的更替总也摆脱不了，然而却也造就了行政权的完善化、公开化。

　　用法律公开权力的行使机制被认为是权力向文明方向进化的标志，权力的限制问题有了一种可诉机制。权力的可诉性带来了一种权力合法性论证的变革。一种试图从法律上论证权力的努力从不停息。行政权在宪法、行政法等法律中得到了确认。但是确认的只是一种权力的方向，更多的实质权力游离于法律之外。相对于立法权及司法权而言，通过法律限制行政权更显得困难重重。事实的行政权力行使比法律确认的更多，行政权的合法原则变得争议不断。行政的效率性不允许行政行为受到过多的束缚，过多束缚的行政权将一事无成。现代社会行政权的扩张已经变得明显，而且没有停止，逐渐演变成为一种全球性的问题。行政事务的复杂繁多为行政权的扩张找到了依据。确实，简单的法律确认已经无法涵盖行政权的全部范围了，一种试图通过法律限制行政权的初衷变得不再可能。

　　超越法律的框架行使权力的行为因为所处理的事务的正当性及处理结果的符合情理性而弥补了这一缺陷，并且没有遭到质疑与反对。默示行为弥补权力行使的缺陷已经变得越来越重要。按照社会契约的理论，社会契约是政府得以建立、权力得以合法的前提，因此尽管没有法律的规定，但是社会契约的存在本身就可以正当化权力本身。民众的默示被认为是社会契约的组成，因为社会契约的存在已经为契约的不断变更成为可能。默示行为被唯一地解读为同意权力的行使而不是其他，显得武断，但这种行为充分地证成法律在此无能为力。不管是权力扩张还是不行使权力都显得无关紧要，默示行为的修正足以弥补这一缺陷。

　　随着行政权的扩张，行政立法日显重要。大量的行政法规成为指导行政的重要依据。作为立法者制定的法律，从形式上而言具有广泛的代表性，代表着被代表者的意志；行政法规作为政府所立之法，在代表的广泛性方面不如法律，尽管行政法规可能征求了广泛的意见。如果只是从内容的形式上看，任何两部法律是不同的。简单的文字内容无助于我们区分两部法律，也无益于我们界定它们的冲突。下位法对上位法进行细化是必要的，否则下位法的存在就变得可疑。细化的量随部门法的不同而有所区别。扩大上位法的范围之所以存在冲突乃在于下位法超越了上位。缩小上位法的范围并不常见，因为下位法的存在本身即是细化上位法。法律位阶的存在已为法律的效力问题提供了范本，因此抵触上位法的当属无效，缩小上位法的范围的法律自然无效。区分下位法没有扩大或缩小上位法并不是容易的事情，但是这种区分并不是本文关注的对象。法的最高位阶是宪法，而宪法不过只是对权力进行了一场宣示，具体的权力配置早已成为一种传统而没有显示在法律上。行政立法成为一种试图解决立法复杂程序的代替方式，事实上确实减少了立法程序的繁琐复杂。但是行政立法本身即是为政府自身赋予权力，即行政权为自身赋予权力。一种试图规范、控制行政权的行为为行政权扩张推波助澜。

　　建国的过程（或者取得政府控制权的过程）对该国的权力配置具有重大而深远的影响。美国由于深受洛克、卢梭、孟德斯鸠等思想家的影响，因此政府被认为是对自由构成危险的根源，这种思想的结果就是美国开创了三权分立的先河。自此，美国的权力结构没有发生过根本的改变。对权力配置产生影响的远不止国家（政府）的诞生这一因素。就法律而言，“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含推理和推论的数学教科书一样对待它。要理解法律是什么，我们必须了解它以前是什么，以及它未来会成为什么样子。”[ix] 要了解权力，我们需要走得更远，我们不能仅仅了解权力的过去以及它未来会成为什么样子。我们还需要了解与社会有关的情况，比如社会结构等。对于行政权来说，诸多因素的结合使得行政权更倾向于走向传统，即拒绝对权力结构进行改变。