2．2　法律对权力进行规定的目的：合法性论证

　　法律，具有普遍的规范意义，权力在法律上的规定实属当然。但是法律对权力规定的目的值得我们考察。确实，宪法、行政法等权力基本法涉及规范权力的法律为权力的规范化起到了应有的作用。权力运作具有时间性，对权力的合法性论证成为权力被权力客体（接受权力作用的群体或个人）接受的重要依据，因此如何保持权力的延续成为权力运作的核心问题。美国定期的总统选举是权力延续的结果。在一个稳定的时期内，权力基本法的存在为权力的延续提供了有效的论证，因此权力基本法的存在具有重大的意义。但是，我们不能就此认为权力基本法是关于如何限制权力的法律。如上所述，权力，就其本质而言是一种“能力”；法律，就其本质而言是一种“规范”。“能力”所具有的含义在于权力运行的可变更性，“规范”所具有的意义在于法律施行的稳定性。权力运作的可变更性在行政权上展现得尤为明显。一般的行政决策，追求高效是其目标，而法律所具有的“规范”束缚了行政权应有的本性。权力基本法的存在的目的是对权力的合法性进行论证（确认），而权力本身需要寻求这种论证，否则权力被认为是伪权力。即使是新政权的诞生也会在接下来的时间里制定权力基本法以期表明自身权力的合法性。然而，值得注意的是权力基本法并不详尽地规定权力的运作。大量的权力不需要法律的论证。我们先来考察法律是如何论证其合法性的。宪法论证民法、刑法等基础部门法的效力，而基础部门法又论证其下级法律的效力，形成效力位阶，而宪法的效力问题则由“最低限度的自然法”论证其效力。权力的合法性论证类此论证。权力基本法论证立法权、司法权、行政权的效力，而三权又论证其下级权力的效力，因此形成权力的效力位阶。权力基本法论证的只是权力的一些基本原则，这些原则包括但不限于三权之间的权力分配问题。这也就是为什么权力基本法如此简单以至于很多时候现代社会在抱怨法律的不完善。

　　现代社会并不允许权力的无限膨胀及权力所带来的对人权利的侵犯，因此权力的划分具有重大的意义。而权力自身的体系为解决权力的这一问题提供了一种方法。权力的效力位阶使得某一权力寻求自身的效力提供了依据。权力的效力位阶使我们看到权力具有边界，因此如何在自身的边界之内行使成为权力能够延续的决定性问题。而权力基本法的出现即是为界定权力的边界的结果。但是，这种界定就本质而言仍然是权力寻求自身合法论证的结果。

　　在这里我们需要澄清一个误解，即法律对权力进行规定的目的是对权力进行合法性论证这一命题不等同于权力不受法律的限制。我们目前为止的所有讨论并没有对反对命题Q进行支持。本节的论证只是试图阐述权力在法律上进行规定的目的，而没有证成其它。不过，本节的论证将构成批驳命题Q的佐证。我希望我已经在这个问题上阐述清楚了。

　　2．3　对典型案例的分析：法律与权力的联系

　　一个有趣的现象值得注意：法律的进化史却同时也是权力从集权走向分权的历史。或许这一现象为命题Q增添了几分论证。然而我们的看法是：事实上权力被限制了，但并不代表是法律在起的作用。通过简单的常识，我们可以看到法律的进化史也同时也是物种逐渐灭绝的历史，但是我们显然不能认为法律是物种灭绝的原因。逻辑上论证A与B之间的关系时并不是仅从A存在B也存在来论证的，而此时的论证只是逻辑论证的第一步。

　　我们以一个着名的案例为例进行说明。米兰达诉亚利桑那州案[vi] 确定了着名的米兰达警告法则，警察的权力在此境况下将被受到制约。警察权力的限制是法律的结果吗？我们并不这么认为，如果警察的权力的限制是法律的结果，那么在米兰达案之前警察的权力为什么没有受到限制？如果认为美国联邦最高法院在本案中创造了一项规则，即“法官造法”，因此事实上仍然是在法律之下权力受到了限制。确实，这种分析为命题Q增加了说服力。但是，我们仍然需要解决：法官在本案中所造之法适用于本案的根据是什么；如何理解法官的这种造法？关于这些问题，我们将在下面进行分析。

　　2．4 立法权诸问题

　　权力膨胀、权力寻租等问题困扰着当代社会。据此人们认为这些案件的发生是法律不完善，因而提出的解决方案是弥补法律的漏洞，因而加大立法以弥补漏洞成为一种潮流。因此，如何使法律保持与时俱进从而弥补法律漏洞是法学家、立法者关心的问题。法律的与时俱进不仅表现为立法，也表现为法律解释。法律解释成为一个试图弥补法律漏洞的尝试。然而，与时俱进的法律真的能够限制权力吗？法律问题的出现呼吁着法律的完善，立法随之被提上日程。立法是复杂的过程，分歧重重，各种利益交织。法律是利益博弈的结果，尤其当涉及权力时。代议制及民主商议被认为是立法的两大基石。纵观各国的立法无不采取代议制，殆当今各国都不是古希腊式的城邦社会，全民参与已经不可实现。