一　法律应当限制权力的反思

　　1．1　对“应当”的分析

　　命题P向我们展示了法律与权力之间的一种联系，这种联系是由“应当”这个语词连结的。“应当”，在很多时候是与“义务”等同的。当S对M说“你应当打扫卫生”，那么S的意思是M有义务打扫卫生，而且不打扫卫生可能会引发不履行义务时的后果。再如S命令M说“你应当对犯罪嫌疑人进行米兰达警告”，因此，M如果不对犯罪嫌疑人进行米兰达警告，那么所取得的证据将被认为无效。命题之所以必要，是因为命题表达了诉求，或者是为了执行命令，或者是为了进行合理的建议。在这些案例中，S是做出命题的主体，虽然命题可能已经载于某项规则中，但是S并不必然对M享有权威，S做出命题并不必然是由于S的权威而对M发布命令的。M是命题的承受者或者说执行者，但是M可能不会遵守命题。S做出的命题并不必然成为M如何行为的理由，尽管事实上在某些时候M进行了命题的行为。有时S做出命题是根据某项已知的规则，此时M履行命题所载的义务增加了一项理由。在有规则存在的情况下，S做出命题并不是M行为的根本理由，相应的规则的存在成为M行为的排他性理由，即该理由阻却了要求M行为的其他理由的效力。对于命题P， 缺省了做出命题的主体与命题的承受者，但我们依然能够知晓。命题P是法律信仰的支命题，因此命题P的做出主体当属社会大众无疑。而立法者就无疑成为命题的执行者，或者说命题P是大众向立法者表达的一种立法者应当履行的义务的诉求。然而我们需要解决两个问题：命题P是如何被表达出来的，或者说大众做出命题的根据是什么；立法者应当执行命题吗？

　　对于一个普通的大众来说，他无需具体知道法律是什么，他仅根据一般的道德要求就可以生活于其中。因此，对于一般的大众来讲，道德很好地指导了生活，根据道德而对事物做出判断是常有的事。就一般而言，道德、习俗与法律分属不同的领域。法律自与道德、习俗分离以来就一直以独立的规则体系规范着人们的行为。按照道德的思维去思考法律并没有什么不合适，但是根据道德而要求法律则会导致对道德的强制执行。对道德的强制执行的典型特征是以主张道德情感受到伤害为由而要求法律的制裁。道德的要求在法律上有所反映不足为其，因为各自不同的体系对调整对象有所交叉是不可避免的，但是对道德进行强制执行则无疑是擅断的。根据道德而做出法律的判断完全模糊了法律应有的功能，使法律沦为道德的附庸。道德的要求足以成为权力应当受到限制的依据，但是法律就仅仅因为道德的正义而有所反映吗？法律会受到传统道德的深刻影响，这点毋庸置疑，但并不能就此得出结论认为法律必然反映道德的诉求，必然符合道德的正义。命题P深刻受到道德的影响是可能的，但不能仅仅因为道德的诉求而在法律上有所主张。

　　权力，已经在社会生活中扮演着重要的角色，为人们的生活提供方便的同时却又从另一方面扩张了权力自身，侵入了私权，过分干预了人们的正常生活。权力的滥用成为道德批判的对象，众多的对权力的抵制成为道德批判的注脚。作为立法者，审慎地思考各种提案、慎重地行使表决权是其应有的题中之义。

　　在奉行代议制的现代社会，立法者反映选民的利益自然是正常的，但就仅命题P而言立法者应当执行这一命题吗？选民并没有明确表示立法者应当或者有义务执行命题P。选民只是在表达着一种诉求，即法律在权力限制方面要有所努力。选民并没有对立法者发出命令，事实上选民也没有任何理由发出命令。代议制的设计本身就不是为了选民能够向立法者发布命令而存在的。如果代表的存在就是为了执行选民的命令，那么现代社会还有什么必要通过繁琐的选举程序从而确定代表。代议制是现代社会的重要基石，代表身份的存在为反映选民的意愿提供了可能。但是这种可能是通过代表们的代表行为而得以实现的。我们当然不可否认任何的立法实践绝不是立法者凭空的想象。追求民主化的今天，选民的意见当然成为立法者所应考量的因素。但是立法者本身的身份要求他用审慎地眼光去思考每一次立法实践，而不是选民表达什么，立法者就怎么立法。那么这是否与民主相悖？民主自古以来就为各主权国家所追求，因此民主式的决定被认为是最适宜的举措，即使民主有时会导致出极其荒谬的结局。民主的决策过程中多数人扮演着沉默的大多数这一角色，而这恰好是民主的困境所在。社会的普通大众，没有关于如何立法的专业知识，甚至没有基本常识，因此如何去实现民主下的权利成为一个难题。因此，大多数人成为他人意志的附庸，他们没有自身对问题的思考，很难从真正意义上完成民主决策。作为行使立法权的立法者具有立法的专业知识，有一系列的智囊集团在辅助着立法过程。立法的技术性、专业性使得立法不同于简单的民众意见的表达。立法者，应当审慎地考量立法议案，审慎地对待民众的诉求，他们没有义务在所立之法上表达民众的诉求，他们全部的工作就是考察是否应当立法及立法后会对社会产生什么样的影响（后果主义考量）。在民主化的过程，民众有时会忘记民主社会的一些基本原则，而此时的民主诉求就是不合理的，作为立法者在立法过程进行审慎地考量可以避免许多错误。因此立法者没有义务执行民众的诉求，立法者没有义务执行命题P。