一种事无巨细、包罗万象的法律是一些学者的期盼,以为法律是解决问题的突破口。事实上,法律从来都不可能事无巨细、包罗万象,法网罗密只能走向专制。法律的公共空间的出现是法律得以实施的前提。美国的法律可谓完善至极,自由裁量问题仍然备受诟病。现代社会两大法系的融合趋势明显,普通法系中制定法大量存在,这使得普通法系中不仅遵循先例也遵守制定法。法有规定与法无规定成为法官们首要考量的因素。法有规定的案件中,法律提供了解决争议的办法,但是由于争议的特殊性,法官们对案件的理解不一及法律的可解释性使得法律尽管指导着案件的审判,然而最终指导案件的是先例。先例的“推翻”与“区分”是法官们面对的问题。美国法官行使自由裁量权是以“区分”先例为契机的。先例的制约性使得“区分”先例变得重要。“区分”的出现为自由裁量留下了可观空间。尽管如此,每个法官都会在此保持谨慎的态度,以严谨的论证方式阐述案件。鉴于案例的特殊性,每个法官都不会轻易地尝试“区分”,尽管成功的“区分”注定载入史册,但是违背先例的后果也是严重的。民众的反对,同行及学者的质疑是法官们小心谨慎的原因。一个好的判例,展示给世人的不仅是判例本身,而是判例背后所展示的严密的法律论证。因此,美国法官的自由裁量权并不仅是受到先例的影响,更多的是同行、学者的影响。只要论证充分、合理,案件就会被接受。着名的Texas v. Johnson案,[vii]向我们展示的是公众对国旗的道德情感及联邦
宪法关于言论自由的问题,尽管Johnson焚烧国旗的行为严重挫败了民众对国旗的感情,但是大法官们严密的论证无懈可击,使得人们接受这个判例,正如大法官肯尼迪在附议中写道:这令人感到沮丧但根本的是星条旗保护焚烧它的人。
司法过程的推理无疑是司法的重要环节。但是“司法过程中有多少成分属于推理,有多少成分属于纯粹的感情,司法方法的研究者无法达成一致。这足以令人不安,但更令人不安的是,我们会发现:无论法学家还是哲学家都无法解释推理的理性,无法使这一过程站得住脚,无法证明我们忠实于它的合理性。”[viii]
对法律的解读无疑是对法律进行重新认识,尽管法学者相信对法律的解释需要符合很多原则,比如符合法律的体系、符合法律的字面含义等等,但问题在于这是不可实现的目标。语言本身具有其自身的局限性,无法正确表达是常有的事。没有任何证据表明对法律的解释是对法律本意的解读,因此解释者偏离原有的方向而解释者浑然不知的境况也大有可能。因此,一般而言,司法过程中的法律解释偏离了原有的方向。
就司法权而言,现在的问题是:其能够受到规则(法律)的有效制约吗?事实的情形是:这是不可实现的目标。因为,规则本身必须被解释,这也就是需要法官自由裁量的依据,然而解释规则本身即是权力行使的过程。因此,一种试图限制司法权的规则,却也面临着被解释的危险,而解释的过程无疑是对规则的重新解读甚至解构。现在的情形看来所谓的司法解释不是如何限制自身的权力,而是如何扩张自身的权力。这一点,在两大法系中都体现得尤为明显。最高法院行使司法解释权,而其所进行的司法解释很少是对法律的直接细化,而是直接重新进行规范,已经远远偏离了法律原有的方向。一方面需要对规则重新解读,因为如果不这么做,那么法律根本无法应对现实的案件;而另一方面,任何解读都无疑会偏离原有的方向,而且这种解读是权力行使的过程。因此,一种试图限制司法权的规则的存在成为了点缀。因此,在米兰达案中,法官用其所造之法适用于本案的依据在于:法官造法是法官权力所在,法官用其权力发现
宪法或者其他法律中包含这种“法”是法官对
宪法、法律解读的结果。对法律的解读无疑破坏了法律原有的体系。对法律的解读只是司法过程中的一部分,更主要的问题在于司法过程中伴随的对法律的一种解构。规则不可能被表达成单一的意思,否则规则将无法适应日益多变的现代社会。美国联邦
宪法及其修正案,两百多年来仍未根本地动摇过,不是因为美国社会停滞不前,而是因为
宪法被美国最高法院的法官们进行了一次又一次的解构。罗斯福新政时期,美国联邦最高法院曾判决罗斯福新政的一系列措施违宪,而之后却认为符合
宪法的规定,因此合法有效。在此过程中,美国联邦
宪法没有任何改变,问题的实质就在于美国联邦最高法院对
宪法进行的解构。因此,司法权的行使无疑对法律进行着解构活动。现在的问题是规则被重新认识,而且是以一种解构的方式进行认识,那么法律限制限制司法权的论断无疑是失败的。