1．2　权力与法律的体系

　　命题P向我们展示的是试图把权力纳入法律体系的努力。但是这种努力是不可能成功的。任何一种规则体系都不是万能的，也就是说总是有其特定的调整对象，因此总有些行为是游离于该规则之外，而且就其所规范的行为而言，也并不是无限制地规范。法律，作为一种规则体系当然也并不是万能的。法律有自身的逻辑体系，或者可以认为法律自身是一个逻辑自洽的体系。宪法成为最高效力的法律，宪法之下各部门法发挥着重要的作用，并形成了以宪法为核心的效力位阶。每一个部门法的效力都可以由其上位法找到依据，因此形成了一个严密的逻辑自洽的体系。权力，自启蒙运动以来，经过一系列政治哲学家、社会学者等思想家的探讨，逐渐形成立法权、司法权、行政权三权的权力体系的共识。立法权、司法权、行政权三权的相互制约及相互协作构成现代社会有效运转的前提，尽管现代社会在某些时候并不完全区分这三种权力。现代社会发现，人们所遇到的每一种权力都可以被正确地导入三权之下。权力是立法权、司法权、行政权的总目，而立法权、司法权、行政权之下又各自有自身的下级权力，因此形成了权力的体系。此其一。国家各种制度的构建本质而言即是以权力分配为契机，形成各自的运行体制，因而构成了权力的体系。此其二。权力运作的存在已经成为事实，权力体系与法律体系的交叉是难免的，就像道德与法律拥有共同的调整对象、甚至共享一些关键性的概念（如义务）一样。自上而下的权力授予，形成了权力的效力位阶，此其三。三权的各自分工为权力的高效行使带来了方便。权力体系中，最为重要的是权力的合法性问题。对权力的合法性论证从来没有停止过。一种失去合法性论证的权力被认为是伪权力。社会契约理论式的论证是论证最初权力合法性的有效理论，但是权力并不总是需要社会契约的论证，自上而下的权力授予、新国家（政府）的成立等都为权力的论证提供了依据。权力这一特征使得权力自身形成了逻辑自洽的体系。

　　法律是一种行为规范，即法律指引着人们的行为，为做或者不做某事提供了行为理由，而且这种理由排除了其他行为理由的效力。抢劫犯A对银行工作人员Ｂ说“把钱交出来，不然我杀了你”（理由Ｃ），在这里我们可以看到Ａ为顺利拿到钱，向Ｂ给出了Ｂ应当交钱的行为理由Ｃ（不然杀了你）。但是我们也同时看到法律对此有所规范（理由Ｄ），即给出了Ｂ此时的行为理由Ｄ，而从法律作为行为规范的角度而言，理由Ｄ排除了理由Ｃ的效力，即Ｂ应当遵守法律的规定，即使被迫把钱交了出来，也应当履行其他的义务（如及时报警）。因此，法律规范人们的行为，具有规范性，本质即为行为规范。

　　而权力，是主体影响和制约自己或其他主体价值和资源的能力，本质即为能力。政治强制力是权力的核心内容，而政治作用是权力拥有者的主要政治力量。权力可以是一种资源，而且是稀缺的，这种理念当然并不能认为是错误的，毕竟权力是可以获得并且能够使用的。但是考察权力的运作，无论是立法权、司法权还是行政权，没有自身的“能力”，那么权力将无所适从。权力从某种程度上讲，也可以是一种排他性的行为理由，如上校对士兵的命令等等。但是权力作为行为理由不同于法律作为行为理由，主要的区别在于权力是通过自身的能力而成为行为理由，法律是通过自身的规范而成为行为理由。这点区别非常关键。在现代社会我们很难看到法律作为行为理由与权力作为行为理由的冲突，这是因为：现代社会需要规范化的法律作为行为准则，而权力不具有规范性；现代社会的文明化使得权力的行使需要寻求自身合法与合理的依据。权力的“能力”使得权力的行使具有一定的灵活性，法律的“规范”使得法律的运作具有相对的确定性。

　　二　对法律能够限制权力的反思

　　2．1　法的演化与权力的产生

　　法律在现代社会的发展表明法律本身所具有的逻辑自洽性正在使得法律成为现代社会治理的重要规范。法制化在全球范围普遍加快，法律至上的理念深入人心。法律是人类文明进化的产物，并不是从来就有的。最初的禁忌、习惯、习俗逐渐演化为具有规范意义的行为准则，最后达到法律的高度。最初的习惯与动物的条件反射本能不无关系。有一个例子可以很好地说明这一点。一群猴子走到一棵香蕉树下，当一个猴子试图摘香蕉后，突然有水从上面流下来以至于淋湿了它，接下来的猴子也遭遇了同样的境况，于是这群猴子得出结论认为“不能摘这颗树上的香蕉”。[iv]一个禁忌如此产生，以至于经过几代后，猴子们已经没有人知道为什么不可以摘这颗树上的香蕉，而只是知道这个禁忌的存在。人类的禁忌的产生与此相同。因此，最初的禁忌等行为带有偶然性，并不是彼时所积极采用的。第一个禁忌可能由此而产生，但是随着人类进化的加快，团体中的个体差异也开始显现。一个在团体中具有某种特殊能力（丰富的经验、获取更多食物的能力等）的人日渐重要，因此成为这个团体的领袖。领袖的产生具有非凡的意义，稳定的权威就此产生。权威的存在使得团体朝着有序化的方向发展。权威之所以有效，就本质而言是因为团体中普遍的信仰。团体中第一个获得权威的人是通过自身的某种能力而达到的，因此这是一种对事的权威，即他是根据自身对事情的解决能力而拥有的权威。随着权威的演化，对人的权威逐渐产生，这种权威并不是因为拥有权威的人具有某种能力，而仅是具有某种身份（如国王）而拥有权威。当权威演化成对人的权威，权力就此产生。这一演化过程在原始社会末期开始结束，但是两种权威依然在人类社会中相互作用地存在着。权威的存在加快了禁忌、习惯的演化，更多的习惯自此产生。但是习惯还只是习惯，没有强制力，尽管可能存在在道德方面对违反习惯的谴责行为。[v] 国家，为习惯等向法律方向的发展扫除了障碍。法律，在最初的国家运行过程中并不显得特别重要，这是因为国家的最初发展还不完善，运用习惯、道德等来治理已经足够，更重要的是社会关系的简单使得法律的产生显得多余。但是在国家的发展中，仅依靠习惯、道德等远远不能满足国家的治理，社会迫切需要具有强制执行力的规范来运作国家。因此，就权力与法律各自的发展历程来而言，权力在前法律时代已经产生并且已经运行良好，权力在法律的产生过程中具有不可磨灭的影响。失去了权力这一后盾，法律将无从产生。