私法的改革似乎更能够取得成功，也更能在国际上达成一致，因此在某种程度上国际私法以国内民法中的某些条款的形式存在。公法，尤其是宪法、行政法等权力基本法，是没有共通的。主权，是这个问题的关键之所在。既有权力的存在为新的权力配置设置了障碍。一方面当权者指出现有的权力配置很适宜，所谓的权力腐败、膨胀只是个案，而且已经成为世界性的问题，打破现有的权力配置成本高昂，并且认为没有得到权力的人一旦得到权力就会关上重新进行权力配置的大门，不利于民主化、法治化的建设。而另一方面没有得到权力的人在指责当权者滥用权力，时刻在提醒民众应当改革现有的权力配置，现有的权力配置不适宜民主商议，而且当权者早已关上了重新进行权力配置的大门。

　　在不提倡武力解决问题的当代社会，立法，成为一种斗争的工具。法律本身成为一种手段，法的权威性、效力性成为问题。如果立法真能像所宣称地那样可以改革现有的权力配置，那么只能说明现有的权力配置是脆弱的。权力配置从来不是通过立法得以实现的，即使是在现代社会。选举，成为当代政权更替的一种有效的合法方式，这点不同于战争、宫廷政变。在国际法上，通过宪法、选举法等国内基本法上台的政府被认为是合法的。本质而言，权力配置从建国伊始就定下了基调，宪法、选举法等权力基本法的出现不过是为了增添现行权力配置的适宜性的一种有力尝试，随后的立法是从这个基调开始的，一种不允打破的传统左右着立法。选举，一种在法律上得到确认的程序成为权力受到法律制约的脆弱尝试。建国时期的权力妥协使得权力更替成为一种传统。权力配置的传统化为权力存在找到了依据。立法不过是重复着传统的脚步。如果所立的法能够限制在权力，那么法律就是多此一举，远不如直接限制权力更容易接近目标。充满变数的立法减损了限制权力的初衷。

　　2．5　司法权诸问题

　　法律解释比起立法来更能称得上是与时俱进，法律解释本身就是为了弥补法律的漏洞而存在的。法律解释可以区分立法解释及司法解释。立法解释是通过立法者而实现的，因而除了不被称之为法律外，与立法别无两样。在法律的框架下进行司法解释成为进行司法解释的首要原则。对司法解释进行规范是大陆法系对司法机关的要求，但并不说普通法系没有类此要求，只是判例在普普通法系的特殊性使得“遵循”与“区分”先例成为进行裁判的首要考量因素。上级法院先例的存在为下级法院提供了指导，下级法院的判例并不能推翻上级法院的先例。“推翻”先例并不经常涉及，“推翻”先例需要严密的逻辑论证。“推翻”不同于“区分”不仅在于行使“推翻”权的是上级法院或者本级法院，更在于“推翻”使得原有的论证失去了效力。在某种意义上说法院的每一次裁判都是对法律的一种解释，只是这种解释不是严格意义上的司法解释。遵循法律而不是重新考虑是进行司法解释必须坚持的原则，虽然有的时候不是很严格地坚持这一原则。涉及权力的司法解释大多集中于宪法、行政法及行政诉讼法。如果所立之法没有能限制住权力，那么作为遵循法律的司法解释就不可能有所突破了。之所以有必要区分立法解释及司法解释，乃在于进行司法解释是行使司法权的方式之一。司法权的独立是自启蒙运动以来所坚持的原则。司法权独立在社会主义社会也得到了贯彻，尽管其所采取的论证方式不同于孟德斯鸠的论证。

　　司法权的被动性被认为是司法权不同于行政权、立法权的典型特征。司法权存在的必要性并不是法律的结果，而是权力分化的结果。权力的分化为权力行使走向高效奠定了基础。权力从古代分化至今，逐渐走向专业。历史的进化如此可见。法律为司法权的存在进行了确认，但是这种确认远没有主权国家的民众对其的内心确信更为可靠。对司法权正当化的论证早在立法之前就已经实现了，司法权的行使与其说是法律存在的结果，倒不如说是共同体选择的结果。

　　自由裁量权是司法权的一大特色。自由裁量不仅必要而且不可替代。一种自由售货机式的裁判之所以不可能，乃在于个案的不同。自由裁量权的被发现使得司法权在该领域备受重视。一种限制自由裁量权的呼声随之而起。一种据以解决的方案被提出，即完善法律。部门法的划分为法律的完善提供了参考，在某种意义上说具备完善的部门法即具备完善的法律。随之而来的对法律的指责成为解释这一问题的关键。权力的腐败归咎于法律的缺陷，司法权的滥用归咎于立法的不完善。问题的实质在于法律的完善能否解决这一问题，而不是应该可以解决这一问题。