(二)行政法的认识论难题
有学者曾经指出中国当代法学研究流派可分为政法法学、诠释法学和社会法学。[39]可以说,1978年后重新建立起来的中国行政法的主流正是政法法学。即便在当下,以政策为主要导向的政法法学仍占压倒性的“优势”。但是,也是因为浓重的政法法学研究取向使我国行政法一直深受政治的影响,被法律界认为是法律特性最弱的一门法学分支。严格来说,作为公法学的行政法学根本不可能,也不应该与政策、政治绝缘。但是,行政法学与政治之间也不应该是决定与被决定的关系。行政法学应当有能力将政策从一个“系统外变量”转换为“法律系统内的变量”。只有这样才能实现行政法和行政法学的相对独立性,也唯有如此,才可能实现行政法治。
诠释法学对中国行政法的影响不如对民法的影响那样突出、易于辨认。原因在于对法条和法律制度的诠释并非凭空产生,它是对规则进行总结、分析、解释的结果。从罗马法开始到现代民法,已经积累了充分复杂的背景和知识。因此之故,诠释法学在民法中的应用不至于流于空泛。而行政法所依靠的公法理论,在近现代的发展尤如基因突变般让人难已琢磨,充满了不确定性、不稳定性。各国公法理论千差万别,公法之基础更是纷呈显现。加之公法理论本身的开放性和多元性,影响了公法共同性知识之积累。因此,中国行政法中诠释法学的发挥空间不太,而且不容易引起共鸣,影响就相对较弱。而与公法理论之开放性和不确定性之特征相吻合的社会学派看起来更适合中国行政法。如政策行政法学、规制行政法学等研究方法。但是,更具开放性研究却使本来就缺乏法律性的中国行政法,事实上极易被其他社会科学学科所殖民化,加深其“非法律”的特性。因此,行政法的研究虽呈百家争鸣、百花齐放之态,却仍显羸弱不堪。造成此种状况的主要原因还是我国行政法的原理乃至公法原理的不稳固;和行政法的核心问题和研究基础还未能获得独立的价值而容易失去其研究方向和根基。
通过以上分析,我们看到政法学派和诠释学派在今日中国行政法学研究中都突现很大的局限性。功能主义法学又有什么特别之处,能够保证其克服其他流派法学的不足呢?在法学理论中,社会法学因为特别强调法律的实行、功能和效果又被称为功能法学(Functional Jurisprudence)[40]。但人们对功能分析方法研究成果颇有责难。这主要是因为功能主义注重的是对现存社会秩序的整体和“稳态”研究。在很多人看来,这种分析最大的弊端就是容易陷入“存在即合理”的逻辑。也就是说,不管研究对象的价值如何,功能主义研究都会得出现存的一切都是正当结构的结论。倘若果真如此,那功能主义对迫切需要变革的行政法学而言一定是不合拍的。但这是一种误解。成熟的功能主义在很大程度上已经克服了这一弊端,而这主要有赖于功能分析对一些未经批判的理论假设的抛弃。具体来说,我们应当摒弃“功能一体论”(Functional unity)、“功能普遍论”(泛功能论)(Functional universalty)、“功能不可缺少论”(Functional indispensability)。
传统的“功能一体论”认为“可以界定一种状况,就是社会体系的所有要素,都是以一种极为和谐一致的方式共同运行,不会产生无法解决或无法掌握的持续性冲突”。这种天真的预设在法律界也是屡见不鲜的,比如2004年《全面推进依法行政实施纲要》对行政法变革进行了规划,并提出将在十年时间建成现代法治政府的目标。《纲要》明确了法治政府的建设目标,而且规划了诸多方面的改革方向和步骤,具有十分重要的指导价值。但我们很难想象这一规划中各部分的功能会自动达致和谐,并最终实现一种完美的行政法治。严格来说,该《纲要》还具有较强的“政法法学”特征,有流于空洞的宣示之嫌,难于落实。这并不表明我们反对就行政法治进行规划研究。只是研究应该更加客观,应更多的着力于各种行政法律制度之间功能关系及其实现。
“功能普遍论”认为所有标准化的社会或文化的形式都具有正功能。这种假定忽视了社会后果的多种类型,如隐功能、反功能、非功能等。[41]如对行政程序进行功能分析时,针对中国的特殊情况,行政程序的正功能非常突出。但是行政程序的反功能虽然突出,却很少研究。行政程序运行必然产生与外部环境无法解决或无法掌握的持续性冲突。如行政程序制度化将加大行政支出,不利于节约行政成本;行政程序对行政权制约存在局限性,并不一定能充分保障公民权益;程序如果自身不完善,反而会造成更大的不公正等等。我们认为对某一制度的功能分析本质上是中立的。即功能分析并不能得出现存的一切都是正当的结果。事实上,某一制度对某些团体具有正功能,而对同一社会的其他团体则可能具有反功能。认为“在任何形态的文明中,任何风俗、物件、观念与信仰都履行某种重要的功能”的泛功能论是不能成立的。
“功能不可缺少性理论”认为特定的社会结构与制度化形式的功能是不可缺少的。这种假定同样是模糊不清的。因为它并未说明是功能不可缺,还是实现功能的事项(制度、风俗、信仰)不可缺。功能是通过经验加以检验而得出的,并非一开始就存在。而且功能的存在是可被替代的,事物功能可以是对等的。这一点对中国行政法而言更是颇具现实意义。众所周知,中国行政法学的建立发展除了立足自身努力创新外,还有许多对其他国家和地区法律经验的借鉴。而公法的法系差异,国别差异都远较私法更大。此时,如果没有功能主义的视角,缺乏“功能项可替代”的观念,就会轻易地陷入智识上的混乱状态。同样一个问题,美国行政法用一种制度解决,而法国行政法则用完全不同的方法处理。我们到底该借鉴谁?依据何在?这时的依据绝不应该停留在两国行政法孰优孰劣这样空洞的判断上。因为没有一套放之四海而皆准的公法优劣标准。真正的标准在于某种制度结构与我国行政法已有的制度框架的功能契合程度。只有以这种健康的功能主义态度,才能真正地把其他法域的经验和教训为我所用。