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行政法的功能主义之维

  

  (二)狄骥“公共服务理论”中的功能主义


  

  狄骥的法律思想与涂尔干的社会学理论有着直接的联系。这种联系如此紧密,以至于庞德(Roscoe Pound)认为,狄骥法学的实质是从法学角度去证明涂尔干的功能主义思想。[21]从行政法角度看,狄骥的“公共服务理论”有极强的功能主义特色,这主要体现为以下几个方面:


  

  首先,“公共服务理论”的思想基础是整体论的。


  

  狄骥根据涂尔干的社会团结理论创造了他的社会连带主义法学。事实上,“社会连带关系”(social solidarity)就是涂尔干“有机团结”的狄骥法学版本。[22]在狄骥看来,近代以来的法学理论和法律制度都是建立在个人主义的观念之上的,这种法律观念把自由自治的法律主体作为一切法律制度建构的基础,法律的目的就是为了保护法律主体的主观权利。狄骥批判说,法律主体是18世纪的自然法学说的产物,它假设了人是抽象的先于社会存在的,但事实上人生来就处于各种社会关系的包围之中,根本没有抽象的主体,所以建立在主体和主观权利之上的法律制度也是不真实的。狄骥从社会学的视角出发,把法律看成是社会本身的事实,法律是社会生活的公设,它不需要个人主义的论证而直接由社会生活产生,“法律规则都是自然而然存在的”,这样的法律就是“客观法”。[23]在客观法中,“法律的规范都给社会团体的成员规定出某些行为或禁止某些事情的义务。”因此对个人来说没有什么主观权利,而只有被法律规范创造出来的一种“社会地位”。狄骥说:“人是处于某一种社会集体之中,这个集团的存在就意味着在集团成员的相互关系中规定出的行为规则,这些规则当然是规定出一些作为和不作为。由此就给集团的一切成员创造出一定的地位。” 而且“社会地位”由于现代社会分工的发展而被进一步强化了:“社会的分工,这就是近代的重大事实,中心枢轴,今日的法律差不多就是根据了它而演进的,每一个人,每一个人群,…在这个像大工厂的社会团体内,都应完成相当的职务。这是由他在事实上于团体内所占的地位决定的。” [24]狄骥所说的“社会地位”实际上相当于社会学上的“社会功能”。在狄骥看来,个人只是在执行着社会要求他的特定的功能和职务,社会通过法律把特定的社会功能或者职务强制性地加于个人身上,对于个人来说,没有主观权利而只有法律义务。


  

  其次,“公共服务理论”的取向是重视现实的功能分析。


  

  狄骥一再强调自己的研究是“现实主义”的,而不是“形而上学”的。基于此种立场,狄骥不同意社会契约理论,认为事实上是人们首先组成一个社会群体。统治者与其国民的区别是自然形成的。这一区分一经确立,公务的概念就应运而生[25]。公务概念作为国家制度的根源,不再是先验的公式,而已经成为我们的实际情形的一种表达。政府权力无论以任何持有方式,它都只能通过其国民对于统治者履行他们所负职责的确信来维持自身的存在。无论这种确信是否正确,实际情况都是如此。狄骥对社会契约理论的突破,是对预设的价值规范论证法之放弃,而选择了一种实证分析及客观后果描述的功能主义的社会学视角。可以说,他将社会学的方法和观念引入了法国公法学,且更加彻底地执行了涂尔干功能主义的路线,发明了一种义务本位的法律观理论。他从系统论角度分析,强调人既是个人的又是社会的,人们如果想要生存,就必须遵循连带关系的社会法则,人们始终而且只能生活在社会中;强调个人所应当履行的社会义务,不承认或限制个人的主观权利。他指出人们之间连带关系的事实,指明了社会性和个性、集体利益和个人利益的共同性,预设了公法制度的功能需求即社会稳定。


  

  最后,“公共服务理论”的研究主题也是功能主义式的。


  

  世纪巨大的变化,使许多法学家认定公法学的两个基本思想,即国家主权和个人的自然权利,是一种不切实际的幻想,不可能成为法律制度的科学根据。[27]狄骥在此基础上提出由“公共服务”观念代替“公共权力”作为行政法的基础理论。他提出现代意识要求对它所面对的社会问题做出一个建立在对现实进行理性观察基础之上的明确解答。而人类一直是出自本能地组织着现代国家的各项制度,只是为了使这些义务具有强制性的约束力。社会法学一直在寻求确定这些义务据以产生的事实。他指出社会连带关系(social solidarity)是法学的真正基础。在些基础之上,狄骥提出的公务概念和理论也具有深刻的合理性,对法国行政法产生了直接的重大影响,间接影响了世界公法学的发展。公务学说适应了当时法国行政活动的范围和形式不断拓宽的特点,行政机关的活动超出了传统意义上行使权力的行为。按原来的公共权力理论,某些非政府组织和私人的具有公权力性质的行为无法纳入行政法调整范围。而根据狄骥公务学说则可将其纳入“公务”范围,受公法调整和制约,解决了传统行政法理论框架下无法解决但又无法回避的问题。功能主义研究法不仅转换了传统理论视野,还取得实证层面的胜利,直到今天该理论对法国行政法还有相当影响。


  

  (三)奥里乌和贝泰勒米阐述权力的真正功能是公共服务


  

  在19世纪末20世纪初法国公法学界质疑主权观念的氛围中,奥里乌和贝泰勒米在否认主权时正是运用功能主义对权力性质进行说明的。奥里乌承认确实存在着一种发布命令的权力,但他却认为这种权力是一种主观权利。这一点与狄骥不同。但他并未创设一个如同那种虚假权利的主体一样的法律人格。他真正承认的是一种进行强制的现实权力。“一个国家的整个社会组织结构,在其经济性与政治性并重的前提下,是从许许多多既存的,并由这种强制权来保障其持续性的社会状态中产生的……这种权力的真正功能,就是创设和保障某些事实状态。它如此经常地被看成是命令与强制的一种简单形式,以至于人们对它的目的失去了应有的注意……权力的真正功能是创设秩序和稳定……它所要实现的就是这一功能,虽然所取得的成效有着程度上的不同。权力只有在其功能被充分实现的前提下才是合法的。” [28]他认为强制权并非作为某种国家所固有的一种主权权力那样继续存在,是因为权力的社会功能证明其存在的必要。权力的社会功能才是公共服务观念的真正基础。而奥里乌承认,公共服务是一套现代政治制度惟一适当的基础。贝泰勒米称那种被人们普遍称为主权权力的事物只是组成国家的各个机构所具有的一种功能之后,又对建立在发布命令权基础上的功能,与单纯让命令得到服从的功能做了区分。



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