——以十七届三中全会为背景

　　引言：中国土地管理制度改革的背景

　　土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在。因此，对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握，不能仅仅局限在具体的个案或者一时政治经济的考量，只有站在更为宏大的“场域”中，即站在改革开放三十年来中国所发生的亘古未有之大变局中，我们才能够真正全面准确地理解和反思当下中国在快速推进的城市化进程中所处的境地。

　　三十年间，最为重要，且最为根本的变革发生在经济层面，旧的计划经济体制不断瓦解，新的市场经济体制逐步建立和完善，社会的活力由此得以激发，经济得以快速发展，新的社会治理模式也在逐具雏形，并在诸多层面上呈现出不同于“前改革开放时代”的特征（1）在政府与经济的关系层面，除了关系国家经济命脉的重要领域，国家越来越倾向于退出生产和市场竞争领域，政府也从原来的市场参与者逐渐演变为市场交易和秩序的维护者和监管者，旧体制下的“官控经济”逐渐演变为市场主导的经济；[①]（2）在政府与公民关系的建构上，其表现为从“命令（主体）—服从（客体）”模式向“决策（主体）—参与和异议（主体）”模式的转变；（3）在政府统治模式则发生了从“政策—人治”模式向“法律—法治”的模式转变。

　　当然，“罗马并非一日可以建成”，社会的转型和治理模式的转变也并非一朝一夕即可实现，新的治理模式和传统在当下中国仅仅是可能的趋势，为其高唱凯歌的时代远没有到来，这一点在中国土地管理制度的改革方面尤为明显：尽管中国现行的土地管理制度支撑起了中国经济三十年的高速增长，一座又一座美丽而雄伟的现代化城市也在不断拔地而起，然而健康有序的土地市场并没有完全建立。政府依然是土地领域资源的惟一供给者和最强势的市场参与者；土地法律体系已经初步建立，然而宪法与法律、法规之间却冲突不断，甚至政策还会不时替代法律成为土地领域的主要规范；土地法律和政策的制定已经吸纳了越来越多的公众参与，然而征收征用和拆迁程序中很难听到公民的声音，因土地纠纷引起的上访也日益成为社会不稳定的重要来源。[②]

　　面对这一切，今天的人们已经能够就深化土地管理制度改革达成共识，然而就改革的方向和路径依然存在巨大争论。[③]2008年召开的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》预示着执政党深化改革土地制度的决心。其中所确立的“产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”的“十六字”原则不但指明了今后中国土地管理制度的发展方向，而且必将对整个国家法治和宪政建设产生重大且深远地影响。不过，目标和原则的确立仅仅是改革的第一步，土地法治的实现依然需要深入地探索，需要在方向明确的基础之上寻找目标实现的合理路径。

　　英国公法学者马丁.洛克林在《公法与政治理论》一书中曾说，

　　“我们需要一副地图来指导自己在法律的领地上穿行。即使一副地图从总体上看是不准确的，它也能提供一定的指导。”[④]

　　毫无疑问，未来中国土地管理制度改革同样需要一幅指导性的“地图”。我们认为这幅“地图”应当以坚持走社会主义市场经济道路为前提，从产权制度的改革开始，通过完善土地规划与用途管制制度，建立统一的土地市场，督促政府克制行使征收征用权以及加强公共参与等五个步骤得以逐步完善。下面一一论述。

　　一、社会主义市场经济是中国土地制度变革的根本前提

　　什么是社会主义市场经济？中国的政治家和理论家已经有过颇多论述，就目标而言，大体上来说我们可以总结以下两个方面：一是市场在资源配置中起支配性的作用；二是要实现共同富裕。前者是市场经济的客观要求，后者则是社会主义的终极目标。然而值得注意的是，由于1980年代以后中国采取的改革策略是“摸着石头过河”，所以就如何实现上述两个目标，中国一直并没有固定的模式，而且因此引发了多次重大争论。

　　就当下而言，这种争论随着国际金融危机的到来，变得日益复杂。一部分人认为今天中国的“一枝独秀”以及所取得的伟大成就已经向世界证明，“政府主导型的市场经济”就是社会主义市场经济的常态，因此应该总结现行经济体制的经验，并强调或者强化国家以及国有力量的政治、经济、社会的作用，最近经济领域的“国进民退”就是一个信号；另一部分人则认为现行的市场经济体制是不成熟，甚至很不好的市场经济，有滑向权贵资本主义，或称官僚资本主义、官家资本主义的危险，因此必须确立宪政体制，限制公共权力，依照民主和法治的精神进一步深化改革，未有如此，才能实现好的，也就是法治的市场经济。[⑤]

　　这些争论表明，中国的市场经济道路已经走到了“十字路口”，朝哪个方向走对于中国乃至世界来说，都是一个极端重要的问题。尽管本文的主题是讨论中国土地管理制度的改革，然而如果在此大方向上没有清晰的认识，那么一切讨论都是多余的，不但没有意义，而且可能会贻害国民。

　　我们认为，未来的中国市场经济的改革，就是要在承认各种市场主体平等地位的前提下，更加尊重市场规律，主要依靠经济杠杆来配置各种生产要素，同时要更加关注社会的公平，通过税收、社会福利等“二次分配”的方式实现民众的共同富裕。我们进而认为，今天土地管理制度中存在的诸多矛盾，主要是因为没有认真贯彻和落实社会市场经济的要求而造成的，既没有完全依照市场规律来建立完善的土地市场，也没有再二次分配中注意社会公平，因此未来土地管理制度的变革，不能也不应该再过分强化政府的微观管理职能，而要在如何充分发挥市场的作用上做文章，要检讨和反思现行的制度哪些是计划经济时代的产物，哪些依然不符合市场规律和社会主义市场经济关于社会公平的基本要求。只有这样才可以使制度的变革利国利民，也才使国家长治久安。这是改革的根本方向和基本前提问题，必须予以高度重视。

　　二、土地产权制度改革：两种土地公有制从不平等向平等转变

　　我国现行《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这意味着，在1982年时，作为根本法的宪法便已经确立了集体土地和国有土地两种不同的土地所有制模式。不管这种土地的二元制模式带来了多少问题，但两种土地所有权地位上的平等应当得到承认，两种土地所有制下的土地所有权以及土地使用权的平等也应当得到承认，[⑥]因为既然我们不能从宪法的规定中推论出“集体所有土地地位高于国有土地”，那么得出 “国有土地的地位高于集体所有土地”这样相反的结论同样也是不合理的。况且，从法学理论上来说，比较所有权地位的高低本身就是幼稚的表现。

　　然而，中国的现实却并不如同理论这般简单。事实上，由于相关法律制度、政策以及旧有不合理观念的限制，集体土地与国有土地在产权和地位方面并不平等，而且由于对集体土地权利的限制，国家不但使集体土地变成了国有土地的“附庸”，也使自己成了集体土地的真正所有者。

　　（一）集体所有土地的“所有权残缺”

　　得出“国家”而非“农民集体”是中国集体土地真正所有者这一结论，也许会让人觉得哗众取宠，因为无论是现行宪法，还是各级各类法律、法规都不会支持这种结论的。然而，只要看看现行宪法和法律对集体所有土地转让权和处分权的限制，我们就不会对这一结论感到惊讶。