【作者简介】
沈开举（1962—），男，汉族，河南固始人，郑州大学法学院教授、博士生导师，兼任中国法学会行政法学会副会长等职，研究方向：行政法基础理论、土地行政法；程雪阳，（1984—），男，汉族，山西稷山人，郑州大学与荷兰格罗宁根大学（the University of Groningen）联合培养博士生，研究方向：土地行政法、欧洲公法。
【注释】本文系国家社会科学基金项目“修宪后的中国土地管理制度改革研究”（07BFX026）的部分成果。

需要注意的是，2009年下半年以后，这一趋势似乎有“回流”的情况出现，一方面央企进行了有史以来最大规模的内外扩张，另外一些地方在能源领域强化了国企官营化，甚至对民营企业进行“国有化”。相关报道可以参见新浪网专题报道“行政权力做推手，国有化高调疾行：国进民退势起”http://business.sohu.com/s2009/guojinmintui /, 2009年11月26日访问。
有统计资料显示，当前的土地纠纷已经成为税费改革后农民上访的头号焦点，占社会上访总量的40%，其中征地补偿上访的占87% 。而据建设部统计，2002年1月到8月，建设部受理信访共4820次，其中涉及拆迁占28%；上访1730批次，其中反映拆迁占70%；在集体上访的123批次中，反映拆迁占83.7%。相关数据引自“土地矛盾成上访焦点 乱征地引发农民无地无业之忧”，《瞭望》2003年6月17日；亦可参见赵凌：“拆迁十年悲喜剧”，《南方周末》2003年9月4日。
奇特的是，种种改革方案都宣称其是建立在如何更好的保护公民特别是农民利益的基础之上，但它们彼此之间却各不相同，甚至完全对立。相关争论可以参见秦晖：《农民地权六论》，载《社会科学论坛》2007年第9期；温铁军：《我国为什么不能实行农村土地私有化》，载《红旗文稿》2009年第2期；贺雪峰：《回到土地是农民最基础的人权》，载《华中科技大学学报·社会科学版》2009年第1期。
马丁?洛克林：《公法与政治理论》，商务印书馆2002年版，第55页。关于“学术地图”理论亦可参见麦金太尔：《谁之正义？何种合理性？》，万俊人、吴海针、王今一译，当代中国出版社1996年版，第17页往下。
吴敬琏教授是最早呼吁中国应该“警惕权力寻租阻碍改革进一步推进”的学者，2001年，他就在一篇文章中指出，如果不深化经济改革和政治改革，我国的市场经济就有可能落入畸形的市场经济，弄得不好就会有掉入所谓“权贵资本主义”(crony capitalism)泥坑的危险，一石激起千层浪。随后，他又发表多篇文章系统论述这一问题，其观点可以参见吴敬琏：“寻求助力，克服阻力——发展证券市场，建设现代市场经济”，载《北京青年报》2001年3月04日；“法治市场经济还是权贵资本主义”，载《中国信用报》2009年第5期。
关于所有制与所有权之间的关联与紧张在很长的一段时间内并没有引起人们的关注。由于这二者的英文对应单词皆为“Ownership”,因此有人怀疑“所有制”这一概念乃是中国人对马克思著作的误译。从学科划分上来说，所有权是最古老也是最重要的法律概念之一，所有制却是一个政治经济学术语，而非法律概念。在新中国60多年的历史上，受到马克思政治经济学的影响，在很长的一段时间内， “所有制”一词成了宪法和法律中的主要词汇，而“所有权”这一概念直到改革开放以后才逐渐回到法律中来。值得关注的是，2007年通过的《物权法》第五章的标题即是“国家所有权和集体所有权、私人所有权”，并在此一标题下规定并细化了宪法中规定在“所有制”之下的各种权利内容，这使得我们可以确信，立法者已经默示“所有权”与“所有制”可以等同，或者如同某些马克思主义理论学者认为的那样，将所有权看作是“所有制的法律表现形式”。 关于所有制与所有权关系的讨论可以参见刘军宁：“超越所有制的所有权”，载《21世纪经济报道》2003年1月2日，第30版，以及马克思主义基本原理网站http://my.pspm.whu.edu.cn/mks/dispArticle.Asp?ID=1522, 2009年3月17日访问。
当然，土地使用权可以依照法律的规定转让，参见1988年《宪法修正案》第2条。
2004年《宪法修正案》第3条。
兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地可以不征为国有土地。《土地管理法》第47、43条。
所有权残缺是新制度经济学家Harold Demsetz提出的一个主要理论，其意指“完整的所有权权利束中的一部分被删除”，而之所以如此，是因为“控制废除私有权利束的职位已被安排给了国家，或已由国家来承担。” Harold Demsetz, “Ownership, Control, and the Firm”，Basil Blackwell Inc, Harold,1988,pp 18-19.
周其仁：“中国农村改革：国家与土地所有权关系的变化——一个经济制度变迁史的回顾”，载《中国社会科学季刊》（香港），1994年(夏季卷)。
与集体土地转变为国有土地相反，国有土地的所有权是不能转化为集体所有的土地，如因公共利益的需要，经过十分严格的审批程序后，才能将国有土地的使用权转让给集体使用。
集体所有土地当然也可以从事这些农渔业的生产，参见《土地管理法》第15条。
尽管符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外，但这种情况导致国有土地转变为集体土地的情况实在是太少，甚至可以忽略不计。法律的规定不仅如此，即便是集体经济组织之间在不变更土地用途的流转也是进行严格限制的。当农民集体经济组织试图将由自己所有的土地的承包经营权转让给本集体经济组织以外的单位或者个人时，其不但需要经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，而且还要报作为国家代表的乡（镇）人民政府的批准。相关法律规定可以参见《土地管理法》第63、15条。
据耶鲁大学教授陈志武教授的介绍，在工业化加速发展的1870年至1915年的35年间，美国的真实土地价格翻了3倍，澳大利亚的地价翻了5倍，不只是城市附近的地价在涨，非城市郊区的土地也跟着水涨船高。于建嵘、陈志武：“把土地还给农民”，载《南方周末》2008年2月7日。
党国英: “土地制度对农民的剥夺”，载《中国改革》2005年第7期。
前引周其仁文。
当然，这并不意味着这些年中国就不存在集体土地的流转问题。事实上，在1990年代的初期，东南沿海一带的广东和浙江就已经存在一定规模的集体建设用地流转实践，并且得到了当地政府的默许乃至支持。然而，既便如此，这些流转实践依然因为得不到法律的支持而处于“地下状态”，“上不了台面”。2005年广东省政府出台的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法（草案）》以政府规章的形式肯定了集体建设用地不用经过征收可以直接入市的做法，然而很快受到了中央政府的批评，最后黯然停止施行。
1919年的《魏玛宪法》第153条第3款中就已经规定“财产权伴随着义务，其行使必须同时有益于公共的福利。”
英国学者将土地规划的兴起归因于过去二百年来国家和社会所经历的深刻变化，特别是人口的高速增长和不断膨胀。在1800年，英国的人口大约为1050万；到了1850年人口已经增至近2100万，而到1900年人口又几乎翻了一翻，达到了3700万。此后尽管增长率有所降低，但是人口还是已经超过了6000万。人口超乎想象的增长致使政府必须采取城镇发展的规划措施，以缓解土地、城镇空间等资源的短缺问题。1909年英国通过了人类历史上的首部土地规划法《住宅和城镇规划法》（Housing, Town Planning Act）就是这种深刻变化的直接结果。相关讨论参见RMC Duxbury，Telling and Duxbury’s Planning Law and Procedure, 12th edition. LexisNexis Butterworths, UK: London, 2002. pp 1-5.
当然这些制度的实施需要一系列的技术条件作支撑的，以荷兰为例，土地信息系统（LIS）、地理信息搜索和管理系统（GIS）等卫星遥感技术的应用，对监控土地使用情况作出了巨大的贡献。
相关数据分别来自2005、2006、2007国土资源部发布的《国土资源公报》，可以登录国土资源部网站查询http://www.mlr.gov.cn/，2009年3月31日访问。
钱颖一、蒙特诺拉、温加斯特（Qian and Roland, 1998, Qian and Weingast, 1997）等第二代财政联邦主义学家将今天的中国央地财政关系定义为中国式财政联邦主义（federalism, Chinese style）。该理论认为，1980年代以后，在邓小平的主持和推动之下，中国的中央政府容许各级政府实行层层财政包干，从而使得中国出现了一种财政联邦主义的演进过程。这种成型于1984-1988 年，制度化（即分税制）于1993-1994 年的特殊财政联邦主义为1990年代之后中国的改革和经济发展提供了推动力量。可以参见H. Jin, Y.Qian, B.R.Weignast,“Regional Decentralization and Fiscal Incentive: Federalism, China Style,” Journal of Public Economics, February 2001,89,pp.1719-1742; Y.Qian, Gabriella Montinola, Barry Weingast, “Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China,” World Politics, October 1995, 48(1), pp. 50-81.
张曙光：“城市化背景下土地产权的实施和保护”，载天益网http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=15742， 2009年3月29日访问。
田冈：“用地保障是最大的保障”，载《中国国土资源报》2009-03-27。当然，无锡国土资源部门也提出“上项目不是盲目用地，更不是违法用地，要严格在法律和规划的框架下运行。无锡国土部门对重点项目上门服务，就是把程序走在前面，避免未批先用等违法现象发生。”然而，这丝毫改变不了耕地减少这一事实，只不过是将其变得合法而已。
有一个特别值得注意的事情是，中国所拥有土地信息的监控技术并不落后于地球上的任何国家，比如上文谈到的地理信息搜索和管理系统，但问题在于这些技术要么只是摆设，不能有效使用；要么检测数据显示出的违法问题不能得到有效惩罚，转引自一位国土系统官员的谈话（口头交流，2009）。这里实际上涉及到制度与技术的内在紧张问题。
关于管制性征用（Regulatory takings）的详细探讨可以参见TheodoreJ, Novak, BrianW.Blaesser, Thomas.Geselbracht, Condemnation of Property: Practice and Strategies for Winning Just Compensation, Wiley Law Publications, John Wiley＆Sons, Inc.1993, p42; 亦可以参见沈开举：《征收征用与补偿》，法律出版社2006年版，第117页往下。
“三补”是指对农民进行粮食直接补贴、良种补贴和农机补贴；“一减”是指在5年内全部取消农业税，同时取消除烟叶外的所有特产税。
顾何军：“农业补贴政策与农民收入关系探讨”，载《山东农业大学学报》（哲学社会科学版）2007年第2期；亦可以参见马彦丽、杨云：“粮食直补政策对农户种粮意愿、农民收入和生产投入的影响———一个基于河北案例的实证研究”，载《农业技术经济》2005年第2期。
内卷化（involution），是近年来在中国社会学研究领域被认为“和中国社会的某些特色联系密切且使用频率较高、影响较广泛的概念”。 克利德福?吉尔茨(Clifford Geertz)在1963年撰写的《农业内卷化》(Agricultural Involution)一书中首先运用了内卷化这个概念。杜赞奇和黄宗智两位教授则将该概念用于对20世纪中国社会的研究。特别是杜赞奇在其《文化、权力与国家——1900-1949年的华北》一书中，提出了“国家政权内卷化”这一概念，用来描述“国家机构不是靠提高旧有或新增（此处指人际或其他行政资源）机构的效益，而是靠复制或扩大旧有的国家与社会的关系—如中国旧有的赢利型经纪体制—来扩大其行政职能。”这一现象。参见杜赞奇:《文化、权力与国家———1900-1942年的华北农村》,江苏人民出版社1994年版,第66-68页。
Lori Garkovich, Transfer of Development Rights: A Strategy for Agricultural Lands Preservation, Rural and Economic Development Programs, Aug 28, 1998; Ari D. Bruening, The problems with transferable development rights programs and how to fix them, 23 J. Land Use & Envtl. Law (2008), pp 423-440.
法国农地整治公司的详细介绍可以参见前引于建嵘、陈志武文；亦可以参见“法国的农业现代化之路”，载《浙江日报》2008年11月27日。
关于南海模式的详细报道可以参见“洲表村 试水股份合作制成就‘南海模式’”，载《南方日报》2008年5月23日；周其仁教授曾经对于该模式进行过细致分析，可以参见周其仁：“征地:国家征用与市场化转用并行”，载《社会科学报》2004年5月13日。
温铁军：“我国为什么不能实行农村土地私有化”，载《红旗文稿》2009年第2期。类似的担忧亦可参见贺雪峰：“农村土地何以成了问题”，载《调研世界》2008年第10期。
贺雪峰：“土地问题系列评论之四：最基础的人权”载三农中国网http://www.snzg.cn/article/show.php?itemid-12166/page-1.html，2009年3月29日访问。
在中国古代，因为规范完善的土地市场化购买形成较大规模的土地兼并在历史上并没有发生过。土地的兼并要么是由皇亲国戚凭借政治赐予所得，要么是由地方豪强与官府勾结强取豪夺所致，因此 将"土地兼并"归因为土地市场化后的自由买卖并不恰当。而在今天，土地的兼并更不是因为土地的市场化，关于这一点，人所共知，本文不再赘言。
秦晖教授的研究业已证明，当下中国的农民集体实际上是“被集体化”而非“集体化”的产物，否则他们就不会在1970年代末冒着杀头的危险以集体主义的精神“齐心协力闹散伙”，把人民公社给解体了。关于“集体化”与“被集体化”的区别可以参见秦晖：“十字路口的中国土地制度改革”，载《南方都市报》2008年10月9日。
在德国、英国、美国、日本等绝大多数国家，征收与征用是合一的，都是“taking”，并没有概念上的差别，我国宪法在2004年修改时，将这两者进行了区分。全国人大常委会副委员长王兆国在关于《宪法修正案（草案）》的说明中认为，“征收是所有权的改变，征用是使用权的改变”。基于此一具有规范效力的宪法解释，我们认为对于集体土地应当使用“征收”，对于国有土地则使用“征用”。
关于征用权的范围及其与主权的关系的详细论述可以参见TheodoreJ, Novak, BrianW.Blaesser, Thomas.Geselbracht, Condemnation of Property: Practice and Strategies for Winning Just Compensation, Wiley Law Publications, John Wiley＆Sons, Inc.1993. pp1-6.
Scott V. Toledo, 36 F. 385, 387 (C.C.D. Ohio 1888); 也可参见United States V. Riverside Bay view Homes, Inc., 474 U.S. 121, 126 (1985); Agins v. City of Tiburon. 447 U.S. 225, 258 (1980); Goldberg v. City of Rehoboth  Beach, 565 A.2d 936, 944 (Del.), aff’d, 567 A.2d 421 (Del.1989).
1954年宪法第13条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”
2004年《宪法》第3条修正案规定，“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。”
国内介绍和研究正当程序的论文和著作已经比较多，可以参见丹宁勋爵：《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版。
Vanhorne''s Lessee v. Dorrance, 2 U.S. (Dallas) 304 (1795).
转引自范利祥：“国土资源部调研征地改革：农民可能参与增值收益”，载《21世纪经济报道》2006年06月22日。
房地产房屋网http://www.fdczj.com/jinan/zhengce_show.php?num=422，2009年11月26日访问。
1966年9月26日，北京市房地产管理局出台了《关于接管私房的若干规定》，不但要求“对固定租金已自九月一日起暂停发放”，而且决定 “除按农村六十条规定，应归生产队所有者外，城市私有土地一律收归国有。”尽管该规定最后声明“上述意见，政策性很强，应报市人委批准后再正式执行，”但实际上成为城市私有土地国有化的“先声”。1967年11月，在接到地方某市领导关于城镇土地国有化的请示之后，国家房产管理局、财政部税务总局做出答复称，“对土地国有化问题，中央在一九五六年已有原则指示，主管部门应抓紧时间研究具体的办法认真贯彻执行。到十年后的今天提出要把土地收归国有不是太早而是太晚了。中央忙于抓全国更重要的工作，对于城镇土地问题，恐怕短期内无暇过问，因此在不影响文化大革命的前提下，如果你市认为需要，就可以根据中央一九五六年的指示精神采取适当办法进行土地收归国有的工作。市里可以作出决定，也可请示省里批示，只要大方向不错，有些手续不够完整，那是枝节的问题。……关于（城镇）土地范围问题，无论什么空地(包括旗地)无论什么人的土地(包括剥削者、劳动人民)都要收归国有。……中共中央批转中央书记处二办文件中：‘一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法一律收归国有’其中街基等地产应包括在城镇上建有房屋的私有宅基地。” 于是，赶走房主，强占个人住房的“革命”行动开始遍布全国，一些地方也陆续开始了“城市土地的国有化”运动，一直到1979年，福建省泉州市革委会还在发布“城市土地归国家所有”的规定。相关资料可以参见《北京市人民政府关于落实“文革”中接管的私房政策的若干规定》（北京市第7届人民代表大会常务委员会第19次会议原则批准，北京市人民政府3月11日京政发38号文件颁发）；《国家房产管理局、财政部税务总局答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》，（1967年11月4日），北大法律信息网http://www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp?RID=221185，2009年11月11日访问。
《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（1981年6月27日中国共产党第十一届中央委员会第六次全体会议一致通过）
王维洛：“1982年的一场无声无息的土地‘革命’ ——中国的私有土地是如何国有化的”，载《当代中国研究》，2007年第4期(总第99期)。
何清涟：“国家角色的嬗变∶政府行为的非正当化趋势分析”，载《当代中国研究》2006年秋季号，第11页。江平先生曾在一次研讨会上谈到，说北京有将近2万人签字希望政府能够补偿他们在1982年被国有化的城市私人土地所有权，但是却并没有合适的解决办法。相关讨论可以参见江平等：“土地立法与农民权益”，载《洪范评论》，第三卷（第二辑），中国政法出版社2006年版，第1-30页。
约翰·斯图亚特·穆勒：《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》，胡企林、朱泱译，商务印书馆1991年版，第三章对“地租税”的讨论。
亨利·乔治：《进步与贫困》，吴良健,王翼龙译，商务印书馆1995年版，第347页。
马克思：“超额利润转化为地租”，载《资本论》第三卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，人民出版社2004年版，第698页往下。
孙中山：“民生主义”，载《三民主义》，岳麓书社2001年版，第200页。
孙中山的平均地权的具体步骤，经后人高度概括为“规定地价，照价征税，照价收买，涨价归公”。中国社科院近代史所等编：《孙中山选集》第三卷，中华书局1985年版，第13-15页。
周其仁：“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公”，载《英国金融时报》，或参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6161，2009年3月30日访问。
经济学界周诚教授（2006）亦曾提出“公私兼顾”和“全面开发权”理论，认为应当优先充分补偿失地农民，使其进入小康剩余归公，其特别强调归于中央政府而非地方政府，以免地方政府以地生财。其观点可以参见“农地征收宜秉持‘全面开发论’”，载《周诚自选集》，中国人民大学出版社2007年版，第188页。这里仍需要考虑的是，如果土地涨价归公，那么土地落价政府是否应该给与补贴，已经如何给与补贴的问题。相关讨论可以参见周其仁：“土地涨价归公 土地落价又归谁？”，载《英国金融时报》，或参见北京大学经济研究中心http://www.ccer.edu.cn/cn/ReadNews.asp?NewsID=6552，2009年3月30日访问。
英国1947-1953年土地开发费改革的详细介绍可以参见苏志超：《比较土地政策》，五南图书出版公司1999年版，第517-522页。
依据有关法律的规定,土地增值税是以土地之自然增值为课税客体。实行超率累进税率。土地涨价总数额超过原规定地价或前次移转时核计土地增值税的现值数额未达100％者，就其涨价总数额征收40％；超过100％以上未达 200％者，就其超过部分征收50％；超过200％以上者，就其超过部分征收60％，土地所有权人出售其自用住宅用地，都市土地面积未超过3公亩部分，非都市土地未超过7公亩部分，按涨价数额 10％计征。2002年，为了应对房市的低迷，台湾“立法院”又通过了“土地税法第33条修正案”及“平均地权条例第40条修正案”，决议将台湾土地增值税减半征收2年，自用住宅用地也纳入减半征收范围。关于台湾土地增值税制度的详细介绍可以参见王小映、朱桉、谢百三：“台湾土地增值税及其与大陆的比较”，载《中外房地产导报》1997年第20期；关于土地增值税下调的报道可以参见中国台湾网http://203.192.15.114:9001/web/webportal/w3799218/a4045992.html，2009年3月30日访问。
汤姆×金斯博格（Tom Ginsburg）：“法律对经济发展由作用吗？东亚实践之意义”，许明月等人译，载吴敬琏、江平主编：《洪范评论》第一卷，中国政法大学出版社2004.年版，第93页。
有一个特别值得提及的问题是，依据宪法第10条第1款的规定“城市的土地属于国家所有”，实际上是将“城市化=土地国有化”，这不但排除了农民在自己的土地上自主建设城市的可能性，而且使得中国城市的发展越来越大，越来越畸形，问题也越来越多。我们希望城乡建设用地交流市场在逐步发展以后，在宪法上取消“城市土地=国有土地”的规定，这是一个极为复杂的问题，需要另文专著，这里不再赘言。
C.Harlow, “Power from the People? Representation and Constitutional Theory” , From Law, Legitimacy, and the Constitution: Essays marking the Centenary of Diecy’s Law of the Constitution, edited by Patrick McAuslan, Londen, Sweet&Maxwell(1985).
桑德尔：“论共和主义与自由主义：桑德尔访谈录”，载:阿兰·博耶等：《公民共和主义》，应奇,刘训练编，东方出版社2006年版。值得一提的是，桑德尔将现代共和主义分为较弱版本的共和主义传统和较强版本的共和主义传统。前者将自治视为一种工具性的善，认为如果不能培养公民参与自治的能力，那么一种保障公民追求其目标的民主生活方式将无法得到维持；后者将自治视为一种构成性的善，并将政府与人类善本身联系在一起，并认为只有包含某些政治行动或政治参与的生活，才是真正的良好生活。
菲利普·佩蒂特；《共和主义：一种关于自由与政府的理论》，刘训练译，江苏人民出版社2005年版，第19页往下。关于现代共和主义发展的详细梳理可以参见Don Herzog, “Some Questions for Republicans”, Political Theory, Aug.1986，Vol. 14，pp. 473-493.

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