五、征收征用权的克制与公平补偿

　　如果说集体土地的所有权与使用权的“双重残缺”仅仅关涉农民利益的话，那么很显然政府征收征用权的行使则涉及到所有公民的财产权。因为在这其中既包括国家动用征收权获得集体土地的“超级差额地租”，也包括伴随城市房屋拆迁以及旧城改造而发生的国有土地征用问题。[38]我们将首先总结它们之间具有共性的问题，然后着重讨论各自的特色。我们的研究将表明，无论是集体土地的征收与国有土地征用的共性问题，还是它们之间的差异，都已成为社会冲突和矛盾频发的重要原因，因而直接影响着和谐社会的建设。

　　（一） 集体土地的征收与国有土地征用面临的共性问题

　　首先，土地征收征用中的公共利益和商业利益不分是最为人们所诟病的问题。尽管各国的实践还是立法都支持这样一种观点：即任何一种财产，无论是不动产还是不动产，有形的还是无形的，以及任何一种或是任何一种程度上的财产利益，都可以依据征用权进行征用，因为它是主权国家的固有权力。[39]然而，作为一项政府不经财产所有人同意而将财产收归公用的权力，[40]征收权（Eminent domain）的行使应当受到严格的限制亦是文明和法治国家共识。其中基于公共利益（Public interest）的需要并收归公用是最为首要的限制。

　　在共和国的历史上，1954年宪法曾经令人振奋的对征收权的公共利益前提给予明确规定，[41]然而由于该部宪法“红颜薄命”很快被废弃，关于征收征用权必须基于公共利益需要的规定也很快成为尘封的历史。当它再次回到《宪法》的正式文本当中，已经是整整半个世纪之后的事情了，[42]而具有司法适用效力的《物权法》、《房地产法》等相关法律的制定和修改更是在2007年之后才得以完成。

　　其次，被征收征用人的权利缺乏正当程序保障。所谓“正当法律程序”（The due Process of Law），是指政府的权力行使将影响公民的生命、自由、财产时，不能违反理性、武断或反复无常，而应当告知被征收征用人，并举行公正的听证程序来维护公民的合法权益。[43]此乃法治国家对公民财产权进行剥夺的最低限度法律标准，也是国务院依法行政，十年建设法治政府的明确目标。然而，在当下中国的土地征收征用领域，我们的所见所闻却并非如此。实践中，政府在被征收征用人毫不知情的情况下将其土地和房屋卖给开发商的情况屡见不鲜，被征收征用人无法通过正当法律程序表达其权利诉求的情况亦不在少数。

　　这不禁让我们联想到1795年（距今已有200多年）美国最高法院在莱思诉道伦斯（Vanhoune’s Lesses v. Dorrance）案中所做出的判决，

　　“财产所有者靠边站，作为一个孤独、不受保护的共同体的成员，在没有他的同意、没有举行听证、没有通知、没有在其参与的情况下判定财产价值，也不经陪审团的干预，就剥夺了他的财产，并在同样的情况下认定土地对价物的价值。……按照这种理论，我们没有什么可声称为自己拥有或暂时为我们所有的东西了，我们都是被任意摆布的佃户（tenants at will），仅凭立法机构的一时高兴而持有我们的地产，多么悲惨的状况！多么靠不住的占有权！我们竟然还吹嘘拥有财产权和法律、法庭、宪法对财产权的保障，我们竟然还声称我们是自由的！”[44]

　　资本主义的法律和人权自然是虚伪的，因此美国最高法院的感叹并不令我们感到惊讶。然而，如果社会主义国家的法律无法保障公民在征收征用领域享受充分的信息知悉权、陈述申辩权以及听证权利，那无疑是社会主义法律不应有的缺陷。

　　再次，补偿标准过低，补偿和征收征用顺序不明都对公民权利的保护极为不利。据上海市社科院提供的数据，长三角农地征用价格为37.5万～45万元／公顷，一级市场农地出让价格为210万～525万元／公顷，到了二、三级市场上，农地市场价格为1125万～2250万元／公顷。[45]毫无疑问，当国家可以任意地、武断地剥夺私人财产而可以不予补偿或者仅仅给与象征性补偿时，“公民合法的财产权不受侵犯”的宪法规定便只是一句毫无意义的虚幻口号了。为了公共利益而牺牲个人的利益自然是必要的，但个人由此而遭受的于一般税赋负担以外的额外负担或偶发性损失，理所应当籍公共之手来予以弥补，惟有如此，我们才能够在社会公共利益与特别牺牲者二者之间寻找到公平和正义。

　　（二）差异性问题：“补房不补地”与 “溢价归公”

　　除了上述谈到的共性问题以外，基于城乡土地二元制的现状，当下征收征用权的行使在城市土地和集体土地上还分别呈现出不同的特点，即城市土地的国有化与拆迁中的“补房不补地”和集体土地征收中的“溢价归公”原则。

　　1、城市土地的国有化与“补房不补地”

　　一个很明显的事实是，城市房屋拆迁的目的并不在于房，而在于地，即拆迁仅仅是一个手段，其背后的国有土地征用才是根本目的，而且被拆迁人的财产价值不仅体现于房产，更体现于地产。然而，熟悉中国拆迁法律法规的人们都会发现，即便是刚刚修订的《城市房地产管理法》第6条也仅仅是规定“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。”仿佛就根本不存在国有土地的征用问题似的。不过问题并不因此而可以回避。

　　我们首先需要厘清中国城市土地是在何时通过何种程序变为国家所有的。关于这一问题，通常并不为人们所关注。然而，如果认真查阅共和国的土地法律史的话，答案将会令人着实吃惊。因为城市土地国有化的时间既非人们通常所认为的建国伊始，亦非农村合作化或者人民公社运动以后，而是在1982年，通过现行宪法的修改得以完成。因为从1949年建国到1982年，不但宪法（包括1975年宪法和1978年宪法）和法律没有规定城市土地实行国有制，

　　我们能够找到的只有1956年1月18日《中共中央转批中央书记处第二办公室“关于目前城市私有房基本情况及进行社会主义改造的意见”》[46]，以及“文化大革命”各地革委会发布“城市土地归国家所有”的规定。[47]然而，中央书记处第二办公室只是建议“一切私人占有的城市空地、街基等地产，经过适当办法，一律收归国有。”这意味着，即便是我们把中央书记处第二办公室的这个意见当做法律，那么也只能表明城市空地、街基曾经被国有化了，而城市房屋及其得以立基的城市土地则一直实行的是土地私有制；而 “十年文革”被认为是“使党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失”的浩劫遭到否定，[48]那么文革期间所颁发的城市土地国有化规定自然也是违法和无效的。

　　然而，奇怪的是，1982年宪法在第10条第1款却以简洁明了、决然且毫无但书的语式，悄无声息地增加了之前所有宪法及正式的立法所没有的规定：“城市的土地属于国家所有”。中国大陆所有城市的私有土地所有权就这样被瞬间转移和“国有化”了。诚如王维洛（2007）评价地那样，1982年宪法的这一无偿国有化规定使得任何补偿变得多余，甚至不用办理任何产权变更及认证手续就完成了一场没有硝烟、没有炮声、无声无息的土地革命。[49]当时的“宪法修改委员会”对这条涉及全国城市居民私人房地产权的重大法律条文修改并未作任何解释和说明，当时的城市居民似乎也完全沉浸在改革开放的喜悦当中，而没有认真考虑这一宪法修改所可能带来的后果。直到有一天，当城市房屋拆迁的范围越来越大，涉及的人数越来越多，拆迁补偿的矛盾越来越尖锐时，人们才发现国有土地的所有权早在1982年就被剥夺了。[50]