按照现行宪法和法律规定，一方面，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；[⑦]另一方面，为了公共利益的需要，国家可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。[⑧]这就导致只有国家才可以通过权力的行使改变土地的所有权性质和用途，公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织则不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利，否则的话则要没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。[⑨]

　　这种制度的两重设计虽然在宪法抽象地肯定了集体土地与国有土地地位平等，但由于处分和转让土地的权利被限制和剥夺，事实上集体土地所有者的权利又被具体地否定了，并形成了Demsetz 所说的“所有权残缺”（the truncation of ownership）。[⑩]

　　周其仁（1994）曾对集体所有制经济与全民所有制经济作出这样的界分，

　　“集体所有制与全民所有制的真正区别，在于国家支配和控制前者但并不对其控制后果负直接的财务责任。但国家控制全民经济时，却以财政担保其就业、工资和其他福利。因此，国家对集体所有制的控制和干预，更易为‘浪漫主义’所支配以至为所欲为。几乎整个人民公社史都可以说明这个论点……概言之，集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权，’也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”[11]

　　在今天看来，将这段评论直接套之于土地的集体所有和国家所有，似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权，实际上成为了集体土地的所有者，[12]另一方面其却不用承担相应的社会保障责任。而作为集体土地所有人的“农民集体”不过成为仅具象征意义上的所有者而已，地位低下自不待言，更为重要的是，其无法有力地保护自己的土地所有权，因为所谓集体土地，在某种意义上不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。

　　（二）以土地所有权性质决定土地使用权与“土地使用权残缺”

　　尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，然而现行宪法却并没有“集体所有土地只能用于农业生产”的明确规定。蹊跷的是，现行的《土地管理法》却确立了“以土地所有权的性质来决定土地使用权” 的原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；[13]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。[14]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。

　　问题恰恰在此。近现代世界经济发展史以及中国改革开放三十年的历史都雄辩地证明，农业尽管是国民经济的基础，然而只有第二三产业才能促进经济的普遍繁荣，同时也只有第二三产业的发展才能从根本上带来土地的增值。[15]今天的中国正经历着高速的工业化和城市化，与此同时，土地也在快速地升值。然而，由于中国农民和农民集体对集体土地仅仅享有“残缺的土地使用权”——现行法律将其定义为“土地的承包经营权”，实质上仅为土地的耕作权，非农用途的开发权以及转让权则被代表国家的各级政府所垄断。从1982年国务院发布《国家建设征用土地条例》，到1999年《土地管理法》及其《实施条例》的实施，再到近年来出台的相关土地政策，尽管具体规定几多变化，这一制度逻辑却丝毫未动。这些年国家对于“小产权房”的否定就是例证。

　　由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英（2005）的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3%计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。[16]

　　正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民不仅无法与其他职业站在同一起跑线上，而且因为土地权利的缺失，越来越落伍，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国的土地问题和“三农问题”就是从这里产生的，多年来积重难返也与此密切相关。

　　为什么农民集体的土地不可以进入建设用地市场？是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗？答案很显然是否定的，因为开启1970年代末中国伟大改革的标志性事件，不就是农民集体在维持集体土地所有权不变的同时将土地使用权和经营权长期承包给农民家庭，从而实现“共有私用”的吗？合理的解释只能是，政府在借道香港学会了英国的土地批租制后，不但秘笈自珍，而且通过相关违宪的法令获得了将集体土地转给城市土地使用者的排他权力，进而垄断了集体土地进入土地一级市场的所有合法途径。[17]因此，在这一体制之下的“土地交易市场”不过是“国有土地交易市场”的另外一种宽泛的说辞。集体土地既然不能依法自由转让，自然也就无所谓交易价格，合法的集体土地交易市场更是无从谈起。[18]

　　（三）实现集体土地与国有土地的地位平等与产权明晰

　　无论从现行宪法的规定上，还是是从理论上，我们都无法找出充足的理由来论证集体土地的所有权和使用权“双重残缺”的合理性和合法性。既然集体土地与国有土地的平等在1982年时已经为我国现行宪法所确认，既然我们承认现行宪法依然是国家的根本法，那么就应当落实宪法的规定，就应当尽快删除《土地管理法》等相关法律中关于集体土地必须经过征收才可以进入土地一级市场的违宪规定，按“同地、同价、同权”的原则，把作为“农民资产”的农村集体土地和国有土地同时纳入统一的土地市场，从而改变集体土地“所有权残缺”的现状，以真正维护农民和农民集体的财产权和其他宪法性权利。

　　另一方面，土地管理制度的改革还应当把土地的所有制与土地的经营方式以及使用权的范围分开讨论，因为这是两个完全的不同问题，也受不同的因素影响。以土地的所有权性质来确定土地用途和经营方式不仅是将这两个问题混淆在一起，而且实际上给农民的集体土地使用权上戴上了沉重的枷锁。如果我们试图从根本上解决“三农问题”，那么现在已经到了卸掉这一不公平的枷锁的时候了。未来的改革应当允许农民和农民集体在符合土地规划和用途管制的基础之上，同国有土地一样，可以自主且自由地用于非农建设和用于第二三产业的发展。

　　三、土地管理制度改革：指标管制向规划管制转变

　　工业革命以后，农业生产就变得不那么吸引人了，“男耕女织”的田园生活也已经不是令人向往的故事了。鉴于第二三产业所带来的经济收益可能会远远高于农业生产，因此可以预见到，如果完全实现集体土地与国有土地的所有权和使用权的双重平等却没有严格的土地规划和用途管制，那么市场经济条件下的农民和农民集体，很可能会主动或者被动地改变土地的用途转而从事第二三产业，其结果可能会导致另外一场“全民大炼钢”，甚至是耕地的大量流失，而这必然影响到国家的农业稳定和粮食生产安全。