当然，按照宪法学的基本原理，宪法的修改既然通过了全国人大的批准，即意味着全体中国国民“默许”国家无偿征收城市居民的私人土地所有权。对于这一问题，我们暂且不谈这其中可能存在的“多数人暴政”问题，即使退一步讲，1982年宪法对于城市私人土地所有权进行国有化，那也不能成为“补房不补地”的根据。因为城市土地国有化以后，公民仍然享有独立且合法的国有土地使用权。作为一种法定的物权，土地使用权无论是由于历史原因，即城市的扩张，农转非取得使用权，还是通过出让取得使用权，它都毫无疑问地具有财产价值，试图通过房屋拆迁而无偿剥夺土地使用权是没有任何理由的。

　　2、集体土地的“溢价归公”与土地增值税

　　关于土地的涨价应当归为土地所有人所有，还是归于社会所有，从19世纪的中后期已经受到人们的广泛关注。自由主义大师穆勒在1848年的《政治经济学原理及其在社会哲学上的若干应用》一书中就已经开始抨击地主阶级的不劳而获， 并主张把国家的土地予以估价， 土地的现有价值仍归地主所有，而由于社会进步所增加的价值以赋税形式交给国家。[51]1882年美国学者亨利·乔治在《进步与贫困》一书中首次主张“溢价归公”。他认为，

　　“土地价值不表示生产的报酬……它表示垄断的交换价值。它在任何情况下都不是占有土地者个人创造的，而是由社会发展创造的。因此，社会可以完全把它全部拿过来。”[52]

　　马克思在《资本论》中同样对地主们“把不费他们一点力气的社会发展的成果，装进他们私人的腰包”表示了愤慨，他还指责“地主就是为享受这些果实而生的”。 [53]孙中山先生在比较亨利？乔治与马克思的理论之后，将他们的思想归纳为“涨价归公”，并在自己的“平均地权”理论中予以论述，

　　“地价高涨，是由于社会改良和工商业进步。…这种进步和改良的功劳，还是由众人的力量经营而来的，所以由这种改良和进步之后，所涨高的地价，应该归之大众，不应该归之私人所有。”[54]

　　其认为具体的做法应当是，

　　“核定天下地价，其现有者之地价，仍属原主所有，其革命后改良进步之增价，则归于国家，为国民所共享”[55]

　　在今天看来，土地“溢价归公”这一理论是有根据的。因为一方面土地的增值很大程度上依赖于人口增加、经济发展、社会进步等因素所致，是社会发展而非个人劳动所造就的结果；另一方面，如果不对土地增值予以限制，将导致土地的过度投机，进而可能引发经济危机。

　　然而，同样需要考虑的问题是，这是否意味着土地的增值是否应当完全归公，又是否意味着只要基于“溢价归公”的原则，代表国家和社会公共利益的政府就可以直接采用垄断土地出让金的方式来占有土地的“溢价”。答案很显然是否定的。既然集体土地的所有权归于农民和农民集体，那么其对于自身拥有的土地就拥有了“占有、使用、收益和处分”的权利。其中所谓的“收益”，就是指所有权人不但拥有该物自身的增值，而且还拥有该物所带来的孳息。这既是民法的基本常识，也是这个社会得以稳定发展的必然前提，否则，我们就无法想象民众还有何种动力去创造财富。

　　周其仁（2006）曾经质问“大白菜涨价不归公，土地涨价为何要归公？”[56]我们并不打算支持这种质疑，因为作为一种不可移动和不可代替的土地并不等同于可以再生且可以替代的白菜。然而，依然需要看到的是，尽管土地的增值并非农民主观努力的结果，然而作为土地的所有权人，其应当拥有土地增值所带来的收益，在这一点上任何拥有基本常识人都不应该持有异议。只不过是鉴于土地资源不可再生、不可移动和不可替代的特殊性，在考虑社会公平的基础之上，政府把因“与所有权人的努力无关的社会因素引发的涨价“部分归公”而已。[57]

　　既然如此，我们就更不能认同依据“涨价归公”，政府就可以直接以土地出让金的方式拿走土地的增值部分。理由一如上面所谈到的那样，土地的增值部分应当直接归土地的所有权人享有，为了社会公平和正义的考虑，可以将土地的自然增值部分（unearned increment）收归社会和国家，然而这种收归应当以土地税这种“二次分配”的方式来得以完成，而不应该直接由政府进行“低价征进，高价售出”。

　　英国和我国台湾地区关于土地增值的实践可以从正反两面给我们带来启示。1947-1953年间曾经试图通过推行土地开发费（development charge）而将土地增值完全收归国有，然而此一举措使得房地产市场迅速畏缩，不得不最终放弃。[58]而在台湾，尽管中山先生提出的“涨价归公”得到法律的支持，然而法律法规只是规定对土地价值中非因施以劳力资本而增加者，应由国家征收土地增值税， 归人民共享之，并非完全归公。而且其具体实施是通过超率累进税制实现的。[59]

　　（三）土地征收征用制度的改革与完善

　　既然中国土地征收征用制度存在的问题已经极为清楚，那么未来的方向也应当是极为明了的。我们认为今后中国土地土地征收征用制度的改革应当分以下三步走。

　　首先，征收征用权的行使必须克制，即政府必须基于公共利益的需要才可以行使征收征用权。关于此一方面的研究已经卷帙浩繁，这里就不再过多阐述。需要注意的是，尽管人们普遍认为公共利益一个“不确定法律概念”，并抱怨“它引起的混淆比它能阐明的问题还要多”。 [60]然而，这并不意味着对于该问题我们只能无所作为。实际上，在相关法律的制定和修改时，我们可以一方面通过禁止性列举的方式将一部分非公共利益的事项予以排除，另一方面确定正当的程序来确定“公共利益”更为重要。这就涉及到我们下面要谈到的程序正当和公众参与。还需要注意的是，即便是为了公共利益的需要，政府也不应直接动用征收征用权，而应在进行土地征收征用前先与土地的权利人进行平等协商，尽量通过市场来购买土地，如果土地权利人拒绝进行协议或者在合理期限内未能达成协议，政府可以依法进行征收征用。

　　其次，征收征用权必须按照正当程序的要求来行使。这就要认真落实以听证制度（Public hearing）为核心，以多方参与为价值取向的程序正义要求，要真正地将被征收征用人看做是国家的主人，看做是法律上“大写的人”，广泛吸收公众参与到征收征用权的行使过程中，从而保护公民的合法权益，并协调社会各方面不同的利益冲突。

　　再次，则要按照无正当补偿便不得征收的原则（no expropriation without just compensation）建立公正补偿制度。这里的公正补偿是指政府应当按照市场价格对因征收征用权的行使而造成土地或者房屋损失的公民予以补偿，因为征收征用权的本质是一种“强制性的交易”而非蛮不讲理地强取豪夺。为此，政府不但要要按照城乡建设用地市场上的土地市场价格进行补偿，而且应当废除城市国有土地上的“补房不补地”制度和集体土地的“溢价完全归公”制度，以土地出让金的方式垄断土地增值更应该废除。国家对于土地的收益和对于土地市场的调控应当主要通过土地增值税等税种的征收来实现。

　　最后，我们还应当看到，城乡统一土地市场，特别是统一的建设用地交易市场的建立与政府征收征用权的克制是密切相关，相互支撑且相得益彰的。只有农用地土地流转市场和城乡建设用地交易市场得以建立并健康有序运行，[61]政府征收征用权的行使才能够得以克制，土地领域的政府腐败才可能降低，普通民众才能够分享到现代工业和城市发展所带来的丰硕成果；而只有政府自觉克制行使征收征用权，健康稳定的农用地流转市场和城乡建设用地交流市场才能够得以建立。否则的话，土地市场的交易主体将因为缺乏稳定的预期而放弃或减少交易，土地市场也会因之而不断萎缩，而那将又是恶性循环梦魇的开始。

　　六、公共参与和土地法治的实现

　　公共参与已经为今天的人们所熟知。这不仅是因为科学技术的发展使得人民主权原则中的“人民”可以在较大范围内直接参与公共生活，更为重要的是，代议式民主及其背后的精英民主理论无法应对现代共和国的发展以及人权保障的要求，从而无法真正实践“权力公共性”以及“民主作为一种生活”的的共和主义理念。实践早已证明，那种宣称“我们的政治传统是围绕着一套代议制政府理论建构的，根据该理论，通过我们选出的代表我们都参与了政府”的论调，[62]如果不是对现实的无知，就是自欺欺人。因为日益复杂的现代官僚机构不但具有自身独立的利益追求，而且还通过政治秘密运作来防民、设威和自保。当下中国土地规划领域、土地征收征用以及房屋拆迁领域决策随意、朝令夕改、暗箱操作以及腐败蔓延就说明了一切。