结论
综上所述，对质权制度乃是人类诉讼史上一个代表理性和文明的制度。其在内容上包括出席法庭审判的权利、眼球对眼球的权利以及对证人进行交叉询问的权利。其在制度安排上与传闻法则既有重叠的部分，又有不一致的地方。其在功能上与直接原则有相同之处，但却又存在着本质的区别。该制度虽然起源于英国，成熟于英美，但却在大陆法系也有广泛的市场。究其原因，不外乎公正审判的观念在这些国家早已根深蒂固，因此，即便牺牲一定程度的真实，也必须保障被告人应得的权利。
一句美国谚语曾说：“如果我们手里惟一的工具就是锤子，那么我们就会将所有的问题都看成钉子。”在解决我国面临问题的时候，应当将外国的所有相关制度作为同等的参考选择项，比较其中优劣高低，看看哪一个更加有助于解决我们的问题；最后才是决定是否移植、以及应当如何移植。如果我们的眼睛只盯着某一个国家的某一项制度，就可能一叶障目，不见森林。对于证人出庭作证问题也是如此。理论界曾经提出过丰富的建议，例如引入英美法系的传闻法则，以及借鉴大陆法系的直接原则等，却鲜有论者主张赋予被告人对质权。作为一种制度的移植，本文采取了一贯的立场：权利—尤其是基本权利的移植，从理论上更加容易获得正当性；而其他司法制度的移植，包括证据规则的移植，往往会遇到意想不到的困难。因此，本文经过比较，主张用对质权这把“锤子”来解决我国证人不出庭这颗“钉子”。
【作者简介】
易延友，清华大学法学院，讲师。
【注释】 佐治亚·亨德："联邦证据规则801(d)(2)(E）与对质权条款：关闭共犯传闻的可采性之窗"，载《福德姆法律评论》(Georgia J. Hinde, Federal Rule of Evidence 801(d) (2) (E) and the Confrontation Clause: Closing the Window ofAdmissibility for CoConspirator Hearsay. 53 FORDHAM L. REV. 1291，1293，1985，at 1291 n. 2)。
罗伯特·巴特莱特：《火与水的审判：中世纪的司法考验》(Robert Bartlett, TRIAL BY FIRE AND WATER： THEMEDIEVAL JUDICIAL ORDEAL, Clarendon Press, Oxford, 1986)；J·史帝芬：《英国刑法史》(J. Stephen, A HIS-TORY OF THE CRIMINAL LAW OF ENGLAND, Vol. 1，MacMillan and Co.，1883)。
普拉克内特：《普通法简史》(T. Plucknett, A CONCISE HISTORY OF THE COMMON LAW 114 (5th ed. 1956)，p. 433)。
J·史帝芬：《英国刑法史》(J. STEPHEN, A HISTORY OF THE CRIMINAL LAW OF ENGLAND 326, 1883)
大卫·A·史路特，刑事证据：掌握对质与传闻的捷径（David A. Schlueter, Criminal Evidence： Confrontation AndHearsay In A Nutshell 59 Tex. B. J. 999 (1996)，p. 999)。
查尔斯·尼桑，尤柴·本克勒："
宪法上的传闻：基础性测试与对质条款下的补强证据要求"，载《弗吉尼亚法律评论》(Charles R. Nesson and Yochai Benkler, Constitutional Hearsay: Requiring Foundational Testing And Corrob-oration Under The Confrontation Clause, 81 Va. L. Rev. 149, 1995，pp. 149一150)。
海克姆·埃修拉："论对质权：不受同谋之传闻证言定罪的权利"，载《犹他法律评论》(Hakeem Ishola, Of Con-frontation: The Right Not To Be Convicted On The Hearsay Declarations Of An Accomplice, 1990 Utah L. Rev. 855，p·862)。
Lewis v. United States. 146 U. S. 370, 13 S. Ct. 136, 36 L. Ed. 1011(1892 )．该案中，在挑选陪审团阶段，法官让控辩双方从35名备选陪审员名单中各自提出自己的回避申请，但是不允许双方知晓对方提出申请回避的理由。在这个过程中，被告人未被赋予与备选陪审员面对面地进行交流和面对面地提出回避申请的机会。该案上诉后，联邦最高法院认为，挑选陪审员是法庭审判的一个关键构成要件，面对备选陪审员提出回避申请的权利是被告人享有的一项重要的权利。因此，审判法院的做法侵犯了被告人的权利，其判决应当予以推翻。
Fed. R. Crim. P. 43 (a).
Taylor v. United States, 414 U. S. 17（1973)．
Illinois v. Allen, 397 U. S. 337, 338 (1970)．该案被告人阿兰被指控于1956年8月12日进入一个酒吧持枪抢劫200美元。该案审判时法庭给被告人指定了辩护人，但是被告人拒绝法庭指定的辩护人，坚持要自己为自己辩护。法庭最终同意被告人自行辩护，但是坚持让法庭指派的辩护人在场为被告人进行记录。在挑选陪审员过程中，由于被告人的提问拖沓冗长，法官不得不打断他，不料被告人与法官展开了激烈的并且是非常不尊重法官的对抗式辩论。最终，显然是在对被告人完全绝望的情况下，法官决定以法庭指派的辩护人代替被告人行使挑选陪审团的权利。但是被告人并没有停止他的发言，而是对法官和陪审团口出恶言，并将其律师提供给他的文件撕碎并摔在地上。挑选陪审团的程序结束后，法庭召集陪审团开始审判。被告人请求让他出席，法官本已允许被告人出席法庭审判。但是，就在法庭准备隔离证人时，被告人又突然爆发，不停地说话，并且声称他将一直不停地说话因为实际上没有真正的程序，这样的程序是不公正的，他请求他的妹妹他的亲人都在法庭上作证，法庭不能隔离他们。迫于无奈，法官只好再次让被告人离开法庭。在检察官做完开庭陈述后，被告人在保证不再有不当举止的情况下，被获准出席剩余的法庭审判程序。其辩护则由法庭指派的辩护人进行。
Id.
转引自：Coy v. Iowa, 487 U. S. 1012 (1988) .
例见：Kirby v. United States, 174 U. S. 47（1899)．
Coy v. Iowa, 487 U. S. 1012 (1988)．
约翰·亨利·威格摩尔：《普通法上审判中的证据》(John Henry Wigmore, Evidence in Trials at Common Law, Peter Tillers Rev..Vol. 5，Boston＆Toronto. Little, Brown and Company, 1983，1367，at 32)。
Delaware v. Van Arsdall, 475 U. S. 673，106 S. Ct. 1431，89 L. Ed. 2d 674 (1986)．
488 U.S. 227 (1988)．
Id.
Fed. R. Evid.，Rule 801.
对于传闻定义的理解，可参阅易延友："传闻法则：历史、规则、原理及其发展趋势-兼对我国传闻法则移植论之探讨"，载《清华法学》2008年第4 期。
那些在法庭上引述的法庭外陈述之所以不构成传闻主要是因为它们不满足传闻的第三个要件，即引述这些陈述的目的不是为了证明陈述中所含内容的真实性，而是为了证明其他事项，例如陈述者的主观状态等。具体可参看易延友前引文。
保尔·捷安纳利：《证据法解读》(Paul C. Giannelli, UNDERSTANDING EVIDENCE, LexisNexis, 2003，p. 526)。
Ohio v. Roberts, 448 U. S. 56（1980).
根据证据法，发生下列任何一种情况，均可以认为证人已经无法寻获：一是证人已经死亡，二是证人援引反对自我归罪的特权获得允准，三是证人失踪，四是证人无论因何种原因拒绝作证，五是证人不在美国的司法管辖权范围内。参看：Fed. R. Evid.，Rule 804 (a).
United States v. Inadi, 475 U. S. 387（1986)．该案被告人伊纳迪（Inadi）被指控伪造，控诉方的关键证据是一盘几名被告人共谋的录音带。尽管控诉方也曾试图传唤几名共犯，但是没有成功，控诉方也没有向法庭证明这些证人已经无法寻获。被告人被定罪。被告人上诉后，第三巡回上诉法院支持被告人关于传闻具有可采性的前提是传闻的陈述者已经不可获得这一主张。控方上诉后，联邦最高法院又推翻了上诉法院的裁决，认为本案中被告人的主张不应当获得支持，因为本案的情况和罗伯特一案的情况存在区别。在罗伯特一案中，法院有理由认为，对证人先前的陈述应当施加证人已经无法寻获这一限制条件。但是，本案证人提供的证言有着特殊的价值，其证言中所包含的证据分量远远超过了法庭作证的证人，因为这些证人可能会因时间的推移而改变自己的证言（联邦最高法院认为这正是罗伯特案件要求证人先前的陈述具有可采性必须是在该证人已经无法寻获的情况下的根本原因）。因此，联邦最高法院判定，对于传闻的可采性必须以传闻的陈述者已经无法寻获这一要求，应当限定于该传闻属于证人先前陈述这一场合。
White v. Illinois, 502 U. S. 346（1992)．
Roberts. supra note.
Bourjaily v. United States, 483 U. S. 171（1987)．
Lilly v. Virginia, 527 U. S. 116（1999)．
Idaho v. Wright, 497 U. S. 805, 806(1990)．该案中，劳拉·莱特和基尔斯被指控共同强奸莱特的两个女儿，其中一名5岁，另一名2岁。该案之所以浮出水面是因为其中一个女孩告诉她父亲的女伴说她母亲抓住她，让基尔斯和她进行性交。一个叫约翰·占布拉的医生对两名女孩进行了检查，发现两名女孩均曾受过性侵犯。占布拉在作证时指出，当他检查那名2岁的女孩时，她的一些陈述表明她受过基尔斯的性侵犯。经过听证之后，法庭和控辩双方均一致同意，那名2岁的女孩无资格作证。在法庭审判中，证人占布拉在作证时向法庭转述了其在为2岁女孩检查时该女孩所作的陈述。尽管被告人对此予以反对，法庭仍然根据爱德华州证据法上关于"剩余的例外"条款的规定，容许了医生的这一证言。莱特和基尔斯均被定罪。被告人向爱德华州最高法院提出上诉。州最高法院维持了对基尔斯的定罪，但是推翻了对莱特的定罪。其理由是，由于该案中的传闻并不属于根深蒂固的例外，因此容许医生的证言侵犯了被告人与证人当面对质的权利。该案上诉至联邦最高法院。联邦最高法院维持了州最高法院的判决。联邦最高法院首先假定，由于辩护人并未对证人的资格问题提出异议，因此本案中传闻的陈述属于"无法寻获"。在此前提下，联邦最高法院开始考虑第二个要求：该传闻的可靠性是否有保证。对于这一问题，联邦最高法院首先否定了"剩余的例外"作为根深蒂固的例外的可能性。最终，联邦最高法院判定，本案中传闻的真实性不具备罗伯特案件所要求的特殊的保证条件，因此其证言的容许侵犯了被告人的对质权。
〔德〕克劳斯·罗科信：《
刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版；第623一624页。
〔德〕克劳斯·罗科信，同前引32，第429-430页。
林钰雄：《严格证明与刑事证据》，台北，学林文化事业有限公司2002年版，第48页。
实质的直接性体现在《德国刑事诉讼法》第250条的规定中，该条规定："对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或书面证言而代替。"参阅：《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社，第103页。
林钰雄，同前引，第52页。
林钰雄，同前引著，第53页。
林钰雄，同前引著，第54页。
克劳斯·罗科信，同前注32，第433-434页。
参看Fed. R. Evid.，Rule 102.
达马斯卡亦持此观点。参看：米而彦·达马斯卡：《传闻法则及其类似规则》 Mirjan Damaska, Of Hearsay AndIts Analogues, 76 Minn. L. Rev. 425(1992)，p. 448]。
此规定的英文原文为："everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights： ... (d) to examinor have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under thesame conditions as witnesses against him."中译文可参考朱小青：《欧洲人权法律保护机制研究》（法律出版社）之附录"《欧洲人权公约》（修改本）",2003年版，第317页。
Kremzow v. Austria, Judgment of 21 September 1993，Series A No. 268一B;（1994) 17 Ehrr 322.
Van Mechlen and others v. Netherlands (Apps 21363/94, 21364/94，21427/93 and 22056/93)，Judgment of 23 A-pril 1997；（1998) 25 EHRR 647.
Doorson v. Netherlands( App. 20524/92)，Judgment Of 26 March 1996;（1996) 22 EHRR 330.
熊秋红："解读公正神判权-从刑事司法角度的考察"，载《法学研究》,2001年第6期，第23页。
有关中国现行刑事诉讼模式为"流水作业式"的论述，参看陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第231页以下。
参阅陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2008年版，第三章。
相关论述，请参阅〔日〕田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，法律出版社2000年版，第10页。
马克思韦伯：《支配的类型：韦伯选集(III) 》，康乐等编译，台北，远流出版事业股份有限公司2001年版，第3页。
季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年，第53页。
汤姆·泰勒："程序正义、正当性以及法治的效果"，载《犯罪与司法》(Tom R. Tyler, Procedural Justice, Legiti-macy, and the Effective Rule of Law, 30 CRIME＆JUST.，p. 286)。
谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第11页。
