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“眼球对眼球的权利”

  

  直接原则的意义主要在于追求法治程序和发现实体真实。具体而言,其功能体现在三个方面:其一,直接原则可以切断侦查与审判之间的联系,防止法庭审理成为侦查程序的继续,防止诉讼程序演变为侦查、起诉和审判的接力赛跑,从而避免法官成为消化侦查卷宗的机器,避免审判成为朗读笔录卷宗的仪式。[36]其二,直接原则是言辞原则和审判公开原则的基础,没有直接原则,辩护方既无法向证人发问,法官亦无从对证人进行“察言观色”,审判必然沦为书面审,审判公开也无非就是卷宗的公开,至于侦查人员在侦查过程中如何讯问被告人,如何询问证人,法庭均无从获知,其实与秘密审理并无本质区别。[37]其三,直接原则还是实行自由心证的前提,因为只有通过直接原则获得有关证据的直接印象,法院才可能获得有关证据之证明力的基本条件;相反,如果法院仅凭侦讯笔录而不能对被告人、证人进行察言观色并质疑,则在法官心证和侦查询问之间始终存在一道栅栏和隔阂,自由心证就会沦为法官个人的恣意擅断。[38]


  

  直接原则也有例外。具体而言,根据德国刑事诉讼法的规定,直接原则的例外包括如下八个方面:一是在证人、鉴定人或共同被告人无可避免地不能到场接受讯问时,其以往接受法官讯问时所作的笔录,或者接受非法官讯问时所作的笔录,以及其他书面的说明等,可被朗读;二是法官讯问证人、鉴定人或共同被告人时所作的笔录,如果检察官、辩护人及被告人均同意朗读,则可被朗读;三是为了帮助证人或者鉴定人恢复记忆或者消除其证言中的矛盾时,其书面证言或鉴定结论可被朗读;四是为了对被告人的一些特定记忆进行调查或者其新旧记忆之间的矛盾进行澄清时,其在法官讯问时所作的讯问笔录可被朗读;五是证人以前所作的书面说明例如警察制作的检举告发书状等可被引入诉讼程序;六是公共机构的证书或鉴定书例如纳税证明、刑罚记录等以及医生在履行法医职责时出具的鉴定书或证书,可以宣读;七是医生就不属于刑法224条规定的重伤的其他身体伤害所作的证明书可以宣读;八是例行的鉴定报告如汽车计速器的摘要记录、血型检验、血液中酒精浓度的测定等,均可宣读。[39]


  

  (二)对质权与直接原则之比较


  

  在保障被告人与不利于己的证人对质的权利方面,对质权与直接原则存在着共同之处。其共同之处在于,直接原则可以在很大程度上保证证人出庭,从而为被告方向证人发问提供了便利和可能。但是,直接原则和对质权之间的区别也是相当明显的,具体体现在以下几个方面:


  

  第一,尽管英美法系的法官和学者也声称对质权的目的在于保障发现真实,但他们是在保障无辜者不受错误追究这一消极的意义上使用真实这一概念,因此对质权的核心实际上是保障被告人权利,也因此,对质权制度强调的是被告人与证人面对面对质的权利以及对证人进行交叉询问的权利;而直接原则的核心是保障法院发现真实,并且大陆法系的法官和学者几乎总是在保证法庭查明真相(既包括保障无辜者不受错误追究,也包括有罪者不会被错误放纵)这一积极的意义上使用真实这一术语,因此它强调的是法官亲自听取证人证言、法官应当连续审理、法官不应中途更换等内容;也正是由于这个原因,对质权包括被告人出席法庭审判的权利,直接原则则不包括这项内容。另外,与各自的诉讼模式相适应,对质权体现着当事人主义的精神,因为它将权利明确表述为当事人的权利;直接原则体现着职权主义的精神,因为它将制度的重点放在对法官权力的约束。


  

  第二,从例外的规定来看,在美国,对质权的例外是以传闻法则的例外为基础设置的,不过附加了相当严格的条件;但是在大陆法系的德国,直接原则存在着大量的例外,从这些例外的情形来看,直接原则看上去与传闻法则更为接近。换句话说,大陆法系是在大革命之后移植了英美的传闻法则,并对传闻法则进行了改造,在此基础上追求真实的发现。但须注意的是,传闻法则在美国与对质权是并行不悖的两大制度,两者虽有联系,但是区别明显,相关判例对两者之间的关系作出了明确的界定。值得指出的是,在英美法系,证据规则的目的和功能在于保障真实的发现,[40]而刑事诉讼中被告人相关权利的赋予和实现则意在保障人权。大陆法系在进行刑事诉讼改革时既然没有直接确立对质权,而是对英美法系证据法中的相关制度进行改造,说明其刑事诉讼改革的思路仍然不偏离以发现真实为核心这一传统。从这一区别也可以更加明显地看出,大陆法系的直接原则意在发现真实,顺便保障被告人的对质权;英美法系的制度则意在保障人权,顺便对被告人不被错误定罪这一方面的真实予以兼顾。


  

  第三,直接原则还包括了对质权所不能包括的内容,例如实质的直接性要求法官以最能接近真实的方法调查证据,这方面的要求虽与传闻法则的内容有一致之处,但是也与传闻法则存在差异,它在这方面的要求更加接近英美法系的“最佳证据规则”。[41]这方面的特征显示出,大陆法系的直接原则实际上是融合了英美法上的传闻法则和最佳证据规则的一个混合体,其以证据法来保证发现真实的目的显得更加突出。


  

  五、对质权的普遍性


  

  (一)区域性人权公约—欧洲人权公约对对质权的保障


  

  在大陆法系,对质权只是在部分国家的刑事诉讼法典中得到明确确立。但在《欧洲人权公约》通过并实施后,欧盟体系内所有成员国的国民均享有对质权,并且如其国内公民该项权利受到侵犯,可以将该国政府告上欧洲人权法院。因此,现行大陆法实际上是以直接原则为基本框架,同时辅以《欧洲人权公约》中有关公正审判权的规定保证被告人的对质权。


  

  《欧洲人权公约》第6条第3款规定:“被诉刑事违法的任何人均享有下列最低限度的权利:.....d.对不利于他的证人进行质询,并在与不利于他的证人相同的条件下,使有利于他的证人出庭接受交叉询问。”[42]



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