就第二个方面而言,还需要注意的是,传闻法则存在着许多例外。根据普通法和《美国联邦证据规则》,作为传闻例外的传闻,具有可采性。这就引出一个问题:当一项传闻的例外根据证据法的规定而具有可采性的时候,被告人的对质权是否还应当得到保障?换句话说,如果一项证据(例如被害人的临终遗言)根据证据法具有可采性,但是根据联邦宪法第六修正案却不能满足被告人对质权的要求,对于该项证据应当如何处理?众多学者认为,如果对第六修正案作拘泥于文本的解释,则所有的传闻均不具有可采性;但是,美国联邦最高法院对于第六修正案的文本并没有作完全尊重文本的解释。[23]因此,对质权和传闻法则之间的关系问题,成为对质权保障的一个重要理论问题和实践问题。
对此问题,联邦最高法院的立场可以概括为两个方面:一方面,仅仅援引证据法上传闻的例外规则并不足以满足对质权的要求,也就是说即使一项证据属于传闻的例外,容许该证据也可能导致对被告人对质权的侵犯;另一方面,仅仅由于被告人没有与传闻的陈述者当庭对质而容许一项传闻证据也并不必然导致对被告人对质权的侵犯。联邦最高法院的上述立场在一系列案件中得到确立和阐述,兹分述如下。
(二)对质权与传闻法则重合部分的关系处理
如前所述,仅仅以传闻的例外为由容许传闻,仍然有可能导致被告人对质权的侵犯。那么,究竟在满足什么条件的时候,容许传闻才不会导致对被告人对质权的侵犯呢?美国联邦最高法院在其发布的一系列判例中阐明了其立场。
1.俄亥俄诉罗伯特:对质权与传闻法则关系的基本框架
最高法院的立场在俄亥俄诉罗伯特一案中进行了集中阐述。该案中,被告人被指控盗窃支票和信用卡。被告人答辩说被认定为证据的信用卡和支票都是被害人的女儿给他的,并且在给他时清醒地允许他使用。在预先听证程序中,辩护律师传唤被害人的女儿作证,以证明她是否允许他使用信用卡和支票。被害人的女儿是被告人的朋友,但她作证时拒绝承认允许被告人使用其支票与信用卡。审判程序中,该证人没有出庭。检察官声称,根据俄亥俄州法律的规定,一个证人如果无法寻获(Unavailable),则该证人先前的证言具有可采性。法庭为此举行了一个听证,听取了该证人母亲的证言,证实该证人当时正在旅游,且她母亲也无法联系上她。于是,法官决定,该证人的证言具有可采性。
该案上诉到联邦最高法院。联邦最高法院认为,在证人已经无法寻获的情况下,预先听证程序中对证人的交叉询问已经满足宪法修正案中对质权条款的要求。最高法院指出:
在传闻的陈述者没有出席法庭以接受交叉询问的场合,对质权条款通常要求证明该陈述者已经无法寻获;即便如此,他的陈述也只有在显示出足够的“可靠性迹象”时才具有可采性;在传闻的例外具有牢固基础的案件中,可靠性不必通过更多的证明即可推断;但是在其他案件中,至少在缺乏可靠性的特别保证之证明的情况下,其陈述应当被排除。[24]
根据上述判决,最高法院实际上设置了一个两步法组成的标准来决定一个传闻陈述是否应当在对质权条款下获得可采性的问题。第一,对质权条款确认了被告人与证人面对面的权利,在这一前提下,控诉方要么让证人出庭,要么证明被告人已经无法寻获(Un-available);[25]第二,在被告人已经无法寻获这一事实获得确证的情况下,控诉方就必须证明其证人的证言的可靠性已经达到如此的程度以至容许该证言不会偏离对质权条款所设定的目标。
罗伯特案件是分析美国联邦最高法院对待对质权和传闻法则之间关系的权威案件,它为联邦最高法院后来的判例提供了分析的前提和框架。具体可参看下文的判例与分析。
2.无法寻获:标准的界定与范围的限制
如前所述,根据罗伯特一案确立的标准,似乎在所有案件中传闻具有可采性都必须以传闻的作出者已经无法寻获为前提。但后来的判例表明,这一标准已经遭到修正。在美国诉伊纳迪一案中,最高法院判定,罗伯特一案确立的标准仅适用于控诉方试图援引证人先前的陈述的场合。换句话说,如果控诉方试图援引的传闻不属于证人先前的陈述这一类型,就不必预先证明该证人已经无从寻获。[26]
在怀特诉伊利诺伊一案中,最高法院重申了这一立场。该案中,被告人怀特被指控加重性侵犯、非法限制人身自由、入室行窃等犯罪。案件发生于一名名叫S.G的4岁女童的尖叫。女童的尖叫引起了看护员的注意,看护员走进女童的卧室,发现怀特正在里面。女童告诉她,怀特捂住她的嘴,威胁要用鞭打她,并抚摸了她的阴部。之后,S.G对闻讯赶来的母亲和父亲重复讲述了这一经过,又在被送往医院之后对护士和医生讲述了这一经过。在被告人的反对下,所有上述5名证人均将自己听说的经过向法庭作证。控诉方曾经两次试图让女童出庭作证,但是均由于女童情感出现障碍而未能成功。审判法院裁决所有5名证人的证言均具有可采性,因为它们属于“自然惊叫”这一传闻的例外。联邦最高法院认为,该案中最主要的问题就是,罗伯特案件是否确立了传闻具有可采性的前提是传闻陈述者已经无法寻获这一规则。联邦最高法院的回答是,只有在对质权质疑的是证人在先前的司法程序中所作的陈述这一传闻时,传闻的陈述者已经无法寻获这一前提才是必要的。由于该案中的传闻并不属于证人在先前的司法程序中所作的陈述,因此无须满足传闻的陈述者无法寻获这一条件。联邦最高法院还指出,自然惊叫和以医疗诊断为目的而进行的陈述这两项传闻的例外均属于传闻法则中“根深蒂固的例外”,其可靠性均有保障,因此本案中初审法院容许5名证人转述的传闻并不侵犯被告人的对质权。最高法院说:罗伯特案件确立的有关对质权条款中证人无法寻获的标准仅仅适用于该案当事人试图质疑证人在审判前的司法程序中作出的陈述的场合。[27]。