(一)食品药品公害监管不作为—成本和自力救济的无视
笔者照例首先考量在食品药品等公害领域,法院对于期待可能性的判断。在京都亚急性脊椎视觉神经症诉讼[42]中,法官判决认为“如果厚生省能够早点作出规制,那么也许就能尽可能早地避免亚急性脊椎视觉神经症事件的发生。国民不免就此纷纷指责厚生大臣的不作为行为。”针对该判例,远藤博也教授就期待可能性的问题作出如下论述:“作为一般个人,很难获得有关预见和避免医药品副作用危险的信息,因此在这点上只能依赖于行政机关。并且,由于医药品只有通过行政机关的许可才能够生产,这一特殊性质决定了国民对于行政机关的期待必然存在。”[43]
同样在水俣病关西事件[44]中,判决书中这样陈述:“由于水质保全法其内容涉及众多高度专门技术的事项,并且民众也很少有机会参与到有关水域的制定和水质基准的设定中。而自水俣病于1956年发现以来,海洋污染已经产生了广泛的公众卫生问题,并造成多名患者的死亡。在这一情况下,防止被害的扩大已经成为刻不容缓的严肃事宜,在这一非常事态的危机之下,行政机关必须做出相关措施来保障水俣湾周边住民的生命和身体安全。”
尽管上述两项的判例解读在表述上略有不同,但在内容上可谓基本一致,即对于食品药品公害领域的行政不作为而言,法院并没有事无巨细对上述行政成本或者受害者的自力救济要件作出考量,而直接认定行政机关对该行政行为的作出具有期待可能性。
(二)一般行政不作为—成本和自力救济的考察
与之相对,在筑丰尘肺事件[45]为代表的一般行政不作为领域中,在判断行政机关不作为行为是否违法时,法官在判决书中采取很大篇幅,对于能够防范矿业工人尘肺病的措施一一作了成本分析:矿业工人防尘口罩的配给;在矿山内设置通风管道;无尘或者低尘凿岩机的使用;内燃机中煤烟除去装置的设置;定时洒水装置的配置;甚至对矿业工人就有关尘肺有毒性、有害性知识的教育等。通过分析,法院认为前三项措施(防尘口罩、通风管道以及无尘凿岩机)在理论上和经济上都符合当时社会对于尘肺措施的一般通念,可以认定行政机关没有采取相应措施的行为违法。而剩下措施由于需要行政机关投入大量的资金以及监管人员才能够实现防止尘肺的效果,法官在综合考量之后认定行政机关对其行为具有裁量权。
而在横滨市中学游泳池事故事件[46]中,法官在对被害中学生落水后的自我救济能力作出一系列科学检测和评定之后,认定公立学校负责人[47]的不作为行为违法。
(三)小结
结合上文的判例解读我们不难发现,虽然学者对于期待可能性作出了如此客观的要件描述,但是针对食品药品等公害的监管行政不作为而言,有关期待可能性的两项要件却完全没有出镜亮相,即法官并没有对其作出全面分析或逐一判断其是否相契合。申言之,在公害行政不作为领域,基于公害危险种类特殊性的认识以及被害者无法避免该损害的推论,法院在无须对成本作出考察的基础之下,就可以得出存在期待可能性的结论。而只有在一般行政不作为的场合下,当考察规制权限行使的期待可能性时,才需要对相关要件逐一考量。
五、违法判断标准四要件之四:受损法益的重要性
学理上认为受损法益的重要性是指,针对国民的生命、身体、健康以及重要的财产存在可能产生的危险。如果被侵害利益只是轻微的经济损失,那么成立义务违反的可能性就相对较小。[48]相对于上述预见可能性、结果避免可能性以及期待可能性三要件中药品食品公害行政不作为与一般行政行为的显著区别而言,二者在重要法益这一层面上并不存在如此显著的分歧。二者都在不同判例中明确指出了当损害对象是生命、身体或者健康时,应当判定行政不作为违法这一观点。
在归属于药品公害领域的东京亚急性脊椎视觉神经症事件[49]中,法官判决认为:“行政裁量权的收缩和后退是指,当产生对国民的生命、身体、健康等损害结果的危险时,如果行政机关行使规制权限就能够容易地防止该结果的发生,而不行使则无法防止时,行政机关就应当行使规制权限。”而对于食品公害的判例15加乃密米糠油症第三阵事件[50],法官也表述出了类似观点:“在满足这些条件时,行政机关就不存在裁量的余地,并且负有行使权限的法律上的义务,即该权限不行使具有国家赔偿法上的违法性,尤其是当该权限不行使的被害对象是有关国民的生命、身体、健康。”与之类似,法院在隶属于一般行政不作为的预防接种疫苗祸事件[51]的判决中指出:“虽然《日本宪法》第29条规定了对国民财产权的保障,但是在涉及政策性制约,即对财产权的收用和侵害时,则属于特别牺牲的领域。而作为本案的侵害对象却是国民的生命、身体和健康,对国民的生命权和健康权而言,并不能受到政策的制约,也不能受政府政治性裁量的左右。”