而在大阪悬崖坍塌事件[31]中,法官则对于危险的具体性有了更为明确的表述方式:“作为被告的兵库县行政官员于1965年年中,收到原告关于该悬崖已经出现多处龟裂、随时可能倒塌的报告。并且原告在报告中明确指出,如果县有关部门不采取措施的话,将很可能产生悬崖倒塌的严重危险。由此法院基于该报告,认为可以认定县知事对于危险的发生具有预见的可能性,并应采取有关措施。而由于其没有依据《宅造法》第15、16条颁布对龟裂作出修补的改善命令,就此可以认定其行为违法。”在这一案件中,法官将原告对于悬崖危害的报告作为一项重要的事实加以认证。即由于原告对于危险事实的报告,使得相关行政机关对于该危险结果的产生有了明确具体的认识,并进而产生预见该危害结果的现实可能性。
而对于不设立在宅投票制度事件[32],法官却通过判定认为行政机关不存在预见可能性。法官在事实认定中指出:“直至1972年末,都没有出现任何有关不设立在宅投票制度是否违宪的判例和学说;在国外的相关制度中,1902年澳大利亚最初创立在宅投票的制度,至1952年美国的一部分州、英国、苏联设置了该项制度,随后荷兰、西德、法国、比利时等国也相继设立在宅投票,但是在此之后将其废止的国家也不在少数。并且,根据美国以及西德的判例,在宅投票并非是居民的一项权利,而是政府作出的一项恩典。”通过对上述历史事实和域外事例的陈述,法院认为在当时情况下,行政机关并不能预见不设立在宅投票制度的行为违反宪法,而对该行为可能造成原告宪法权利损害的结果也自然无法得以预见。由此法院判决行政机关的该项行为合法,并驳回原告要求赔偿的诉讼请求。
(三)小结
通过对于上述判例的总结,我们可以将食品药品公害行政不作为与一般行政不作为中的预见可能性归纳为抽象危险的预见可能性和具体危险的预见可能性。不同于具体危险中明确的受害者以及损害事实,抽象危险只对应于一个笼统的受害群体,甚至只是模糊的损害结果。因此,相对于预见具体危险而言,预见抽象危险的可能性显然较大,也即行政机关能够更容易地预见危险的发生。判例解读的结果在一定程度上印证了佐藤英善教授之前所提出的一项研究结论:“在理解国家赔偿法上的预见可能性时,从行政的权限或者能力角度出发,由于行政机关对于食品药品的危险性的把握力与别的危险相比明显处于优势地位,因此当其运用其权限或者能力仍然无法确定是否安全时,就应当推定这一食品药品具有危险性。即,对于预见可能性而言,食品药品公害赔偿诉讼中的预见可能性是对抽象性危险的预见能力。这一思考方式明显不同于一般情况下的不作为事例(例如警察不行使其规定权限的场合),而是专属于食品药品等公害行政领域的思考方式。这是因为在这一积极行政领域,行政机关必须承担高度的注意义务和安全确保义务。”[33]
三、违法判断标准四要件之二:行政机关具有避免损害发生的可能性
行政机关具有避免损害发生的可能性(以下简称结果避免可能性)是指,行政机关通过行使规制权限而能够容易地避免损害结果的能力。结果避免可能性又可以进一步分为两个层面:第一,必须具有采取适当防治措施的权限;第二,采取的必要防止措施能够和所预见的危险大小相等值。[34]在探讨结果避免可能性时,无法回避的一个概念就是行政机关对其避免能力的证明义务。与预见可能性相似的,在考察结果避免可能性的时候,实务中法院依旧把食品药品等公害领域的不作为从一般不作为中提取出来单独予以讨论。
(一)食品药品公害监管不作为—结果避免可能性的推定
在食品药品公害监管不作为领域中,行政权限的行使被推定具有避免可能性,并且是避免损害结果的唯一可能途径。福冈亚急性脊椎视觉神经症事件[35]中,法官在判决书中对结果避免可能性作出解释:“为实现保证国民生命、健康这一崇高目的,其所监管的医药品必须具有百分之百的安全性,一旦产生医药品可能存在缺陷的怀疑信息时,行政机关就不存在裁量的余地,而必须采取相应对策以避免损害发生。”换言之,在医药监管领域行政机关必须采取一切有效措施,确保医药品的绝对安全。采取何种具体方针固然属于裁量的范围,但是不采取方针而只是用放置和默认的态度是不能够被允许的。
在加乃密米糠油症第三阵事件[36]中,法官就行政机关的结果避免可能性作出如下说明:“当今社会,追求利润已经成为食品制造业的企业伦理,而工厂在其制造工程中,往往大量使用化学合成物质作为添加剂。但是,由于消费者对食品制造加工贩卖的过程无从进行了解,而与此同时,如果食品业一旦发生事故就有爆发大规模损害的可能性,因此食品制造就被要求有绝对的安全性,以确保国民的生命安全和健康。故,一旦食品业存在发生事故的隐患,行政机关就必须采取相应措施避免该事故发生,否则就可认定其不作为行为违法。”