四、 內容

　　2008年德國有限責任公司法的改革，即《有限責任公司法改革及防止濫用法》，是一次全面的改革，涉及德國有限責任公司方方面面。人們都說，這是一次有限責任公司“從設立到破產”的改革；也可以說，是一次“從搖籃到墳墓”的全面改革。《有限責任公司法改革及防止濫用法》，不僅僅涉及有限責任公司，在整合和調整有限責任公司規定的同時，涉及到其他類型的公司，例如《商法典》第13條以下關於分支機搆的登記，《股份法》中關於股份有限公司若干制度的修改等；《破產法》第15a條關於各類公司董事和股東申請破產義務的規定。不過，本文僅僅討論有限責任公司制度的修改；涉及其他類型的公司的修改，不屬於本文討論的範圍。此文不僅關注《有限責任公司法改革及防止濫用法》的產生背景，更關注為什麼特定的條款需要取消，或者新的條款被接納；同時，也加入了自己的評論，這個評論因時間關係也不是非常完整的評論。

　　（一）設立

　　德國的有限責任公司作為一種企業組織形式，受到英國有限責任公司的競爭和挑戰。德國有限責任公司設立程式過於繁瑣，時間過長，不僅大大加重了股東的負擔；而且，如果公司不能很快完成登記，在前公司階段，股東不享有有限責任特權，個人財產面臨被追索的危險。在實務中，人們常常以最簡單的程式，先設立一個“備用公司（Vorrats-GmbH）”，然後再將其轉讓給真正的股東。然而，這種方式雖然降低了風險，但卻大大增加了設立費用。[25]

　　因此，降低設立條件，簡化設立程式，加快設立速度，是2008年德國有限責任公司法的改革面臨的第一個問題。

　　1、簡易設立程式

　　《德國有限責任公司法》一直要求，有限責任公司的章程，必須採用公證形式。其目的是“確保法律安全和遵守設立規則”，[26] 但是，公證形式增加了設立成本，也不符合歐洲其他國家法律的發展趨勢；與德國相比，目前歐洲很多國家的有限責任公司的章程都不需要公證形式，例如英國有限責任公司章程需要採用書面形式即可。因此，公證形式在德國一直廣受批評。[27]

　　《政府草案》試圖引入簡易設立程式，在一定範圍內取消公證形式的要求。《政府草案》對此是這樣規定的：“使用附件1規定的範本時，章程只需要採用書面形式，並且股東的簽名經過認證即可。”[28] 按照《政府草案》的規定，引入簡易程式的最重要優點是節省了公證費用。[29] 儘管《政府草案》並未明確規定，但按照範本本身的內容，它只適用於不多於3名股東，並且只有一個董事的有限責任公司。[30] 《政府草案》認為，對於多於三名股東的公司，“通常非常需要諮詢意見，因此不能取消公證形式”。同時，《政府草案》還認為，對於商號，“設立者可以向當地工商業協會（Industrie- und Handelskammer）諮詢有關章程的問題；同時，商號在當地是否具有可區別性，可以通過電子登記線上檢索”，所以，設立者選擇商號可以取消公證，不需要公證員的意見；對於企業目的，“由於它只能在章程範本給出的三種選項（商品交易、商品生產、服務）中選擇一種，因此，（取消公證）也不存在任何問題”。[31]

　　《政府草案》的規定一定範圍內取消了公證形式，儘管非常小心，但對此仍然存在反對意見。對此，《法律委員會報告》重新規定，按照簡易程式設立公司，同樣需要公證形式，它認為：“《政府草案》規定的無須公證的範本，被需要公證的範本取代。這樣，對是否取消公證要求存在的疑問，就不需要考慮了。此時，賦予在標準情形下使用簡易程式的可能，仍能達到所需要的目的。準備範本，將三個檔（章程、董事任命書和股東名單）合併到一個檔中，而且草案第15條第2a項規定的費用可以免除，這樣同樣可以簡化（設立程式）。”[32] 2008年11月1日起生效的《有限責任公司法》（以下簡稱新《有限責任公司法》）按照此建議作出了新的規定。它雖然仍保留了簡易設立程式的規定，但未能取消公證形式。

　　新《有限責任公司法》附件1規定了章程範本（Musterprotokoll）。根據新《有限責任公司法》第2條第1a款第1句至第3句，不多於3名股東，並且只有一個董事的有限責任公司，可以採用簡易程式設立；此時，公司章程必須使用章程範本，並且不得更改其內容。按照簡易程式設立有限責任公司的主要優點是：章程範本即視為股東名單，不必另外製作股東名單（新《有限責任公司法》第2條第1a款第4句）；同時，《政府草案》曾建議章程範本內已經包含了董事的任命，不需要另外製作董事任命書。而且在使用標準合同時，就可以免除公正義務。[33]當然體現股東身份真實性的簽名，還是需要經過公證。另外，由於按照簡易程式設立公司仍需要公證，因此，新《有限責任公司法》規定的章程範本與《政府草案》相比，有一個重大改變：允許設立人自由約定公司目的。

　　所以，最終通過的新《有限責任公司法》，沒有實現取消公證形式要求的目的。儘管《法律委員會報告》說明了這樣做的理由，但是，這種簡易程式，顯得一點都不“簡單”，其在實務中的作用，是存在疑問的。

　　此外，在改革方案中取消了政府審批的要求，將註冊法院審核範圍限制在對股東出資的合法性有重大懷疑的範圍中。而且按照德國的2007年1月日生效的《電子工商登記、合作社登記和企業登記法》的規定，實現了公司電子工商登記的目的。從而使德國企業登記平均時間縮短到16.6天內完成。

　　2、企業主（有限責任）公司（Unternehmergesellschaft）[34]

　　由於歐洲法院判例要求各國承認外國設立的公司，因此，按照外國設立的德國企業數量不斷增加。德國有限公司制度，面臨著其他國家法律制度的競爭。特別是，越來越多的企業青睞於英國的有限公司，據統計，目前在德國已經有超過46000家英國有限公司。[35] 其中一個很重要的原因就是英國有限公司無最低註冊資本的限制。[36]

　　規定最低註冊資本數額，是為了確保公司擁有一定的資產，從而保護債權人的利益。1892年德國《有限責任公司法》就規定，最低註冊資本為20000馬克。這在當時是一個很高的數字。直到自1980年，這一數字才被提高到50000馬克；引入歐元後，折算為25000歐元。設立德國有限責任公司需要較高的註冊資本限額，一直受到批評。

　　相比之下，英國有限責任公司一直沒有最低註冊資本的限制，法國的有限責任公司，2003年8月1日開始，也取消了最低註冊資本限制。顯然，德國有限責任公司制度在競爭中處於不利地位。

　　2005年《有限責任公司法》的修改嘗試，即《最低註冊資本法修改草案》，就打算將最低註冊資本降低到1000元。2006年《專家草案》接受了原《最低註冊資本法修改草案》的規定，仍規定有限責任公司的最低註冊資本從25000歐元降低到10000歐元。

　　對《專家草案》這一規定，曾經存在諸多不同意見。部分學者認為，降低到10000歐元是不夠的；但是，2006年9月斯圖加特舉行的德國法學會第66次大會（Der 66. Deutsche Juristentag）卻認為，應當保持最低註冊資本25000歐元的限額。[37] 德國公證員協會，也認為最低註冊資本應保持在25000歐元，而不應降低。[38]

　　2006年《政府草案》中規定了不受最低註冊資本限制的企業公司，它不是一種新的公司形態，而是有限責任公司的一種例外形態。因此，《法律委員會報告》認為：“（由於引入了企業公司），對於只需要很少註冊資本的小企業和創業者，已經為其提供了有限責任公司的另一種靈活多變的選擇，這樣就能夠增強其與外國相應的法律形式的競爭力”。[39] 也就是說，增加了企業公司制度，就無需再修改普通有限責任公司的最低註冊資本限額了。最終，在新《有限責任公司法》中，最低註冊資本未予修改，仍維持25000歐元，每個股東的出資至少100歐元（新的《有限責任公司法第5條》）；但規定了無註冊資本限制的企業公司，實際上是在一定條件下取消了最低註冊資本的限制。

　　新《有限責任公司法》第5a條關於企業公司的主要規定是：

　　第一，企業公司的註冊資本不受最低限額的限制。

　　第二，公司商號必須包含“企業公司（有限責任）”（即Unternhemengesellschaft （haftungsbeschränkung）或UG （haftungsbeschränkung））字樣。這是因為，企業公司的註冊資本不受限制，註冊資本一般比較低，交易相對人應當受到保護，應當讓其瞭解這一情形。[40]

　　第三，公司登記時資本必須全額繳足，而且不得實物出資。既然註冊資本可以任意確定，那麼完全可以按照股東實際繳付的現金確定，當然也沒有必要允許股東分期出資或者實物出資。[41]

　　第四，每年利潤填補往年虧損後，不得全額分配，要提取25%的法定公積金，它只能用於增加資本、填補當年虧損和填補往年虧損。根據《政府草案》，提取法定公積金的目的是，“相當低的註冊資本的有限責任公司，能夠在幾年內得到更高的自有資本”，同時，由於這類有限責任公司，“通常股東和董事混同，股東可以按照自己的生活需要，確定董事報酬”，因此，“應當對利潤分配予以限制”。[42] 《政府草案》還指出，如果違反該款規定進行利潤分配，那麼，確認年度報告和利潤分配報告的決議，類推適用《股份法》第253條和第256條，都是無效的。此時，公司有權請求股東返還違法分配的利潤，董事根據《有限責任公司法》第43條的規定，也應當負賠償責任。

　　第五，存在支付不能的危險時，就應當立即召開股東大會；而不像普通有限責任公司，直到虧損總額達到註冊資本的一半時，才必須立即召開股東大會。這也是非常合理的規定，因為，註冊資本很低的股份有限公司，不必到虧損總額達到註冊資本的一半的程度，就很容易破產。

　　第六，公司註冊資本增加到普通有限責任公司最低註冊資本額25000歐元後，不再適用企業公司（有限責任）的規定，但商號仍可保留。

　　企業公司在實務中的作用，還需要等待時間的檢驗；同時，企業公司可能也會面臨特殊的法律問題。從目前來看，企業公司在實務操作中，可能會涉及以下幾個問題：

　　第一，實際上，只有首期出資低於12500歐元時，才有必要採用企業公司的形式。因為，普通有限公司的登記時可以只繳納半數資本，首期出資高於12500歐元時，完全可以通過分期出資予以實現，而不必受到企業公司嚴格的法律規制。[43]

　　第二，雖然股東設立企業公司，是為了減少出資額，但是，註冊資本也不能過低，否則，會給股東帶來過高的風險，甚至註冊資本有可能不足以支付設立費用，導致公司一設立就破產。[44]

　　第三，考慮到企業公司嚴格的法律規制，有學者還建議，股東可能應當儘快將盈利轉化為註冊資本，以轉變為普通有限責任公司。[45]

　　第四，“有限責任公司和有限股東組成的兩合公司（GmbH & Co. KG）”，由於存在公司組織和稅收等諸多優勢，是德國一種常見的公司組織形式。企業公司作為這種兩合公司的無限責任股東，目前德國法的並無禁止性規定。但是，這種情形，企業公司承擔了額外的無限責任風險，而且其主要目的並非追求利潤，不符合立法者的意圖；在現行法上，普通有限責任公司如果未從兩合公司取得合理的利潤，可能構成隱性利潤分配，從而適用《有限責任公司法》第30條、第31條的規定；[46] 對於企業公司，這樣的問題可能會更加突出。有學者也對此表示了特別的擔憂。[47]

　　3、股份

　　（1）擁有多份股份的限制

　　舊《有限責任公司法》第5條第2款規定：“公司成立時，一個股東不允許擁有多份原始出資。”該規定是為了“將每份原始出資個人化，以降低股份的流通性和市場化”。[48] 但是，這一規定也產生的相應的問題，由於信託或者混同，不同股份可能歸屬同一人；同時，在增資後，股東可以取得新的一份股份。[49] 因此，通說認為，舊《有限責任公司法》第5條第2款僅適用於有限責任公司成立時；在有限責任公司存續構成中，同一人可以擁有多份原始出資。[50] 而且，舊《有限責任公司法》第5條第2款的規定一直受到質疑。《政府草案》指出，“有限責任公司的股份流通性應當盡可能受到限制，是一種正當利益，本身就值得懷疑”，而且，“股份的自由讓與的限制，主要在於第15條第3款公證形式的要求”。因此，這一規定是“無關緊要的”。這樣，在新《有限責任公司法》中，這一規定已經被廢除，相反，在第5條第2款第2句特別規定：“一個股東在公司成立時可以擁有多份股份。”