一、 前言 –“解決辦法的倉庫”

　　有限公司的創立不但是法律上的創舉，而且給投資者帶來福音，從而被稱為經濟史上的里程碑。德國政府已對其首創的並具有100多年曆史的有限責任公司法（GmbH-Recht）進行了全面修改。我們在研究德國新的有限責任公司法的時候，首先卻想到的是比較法。因為從比較法的角度[3]去觀察， 並且假設排除對國內法典的注釋的觀點，那麼世界上所有法學家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值基礎，這些建立在不同價值基礎以及不同的立法技術上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察並分析外國法，則能獲得較為全面而適當的法律答案，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性[4]。“比較法作為一所真理的學校（école de vérite）擴充了並充實了‘解決辦法的倉庫’（Vorrat an Loesungen）”，並且向那些有批判能力的觀察家提供機會，使他們能夠認識在其所處的時間‘更好的解決辦法’[5]。

　　當然，涉及到一個國家的法律時，我們發現與自然科學領域不太一樣，因為世界上沒有法國的化學、美國的物理學以及英國的數學之分。為什麼法學與國家有關，而不與合理性與需求有關呢？為什麼我們要去研究“德國製造的”有限責任公司法呢？與歐洲許多比較法學家一樣，美國的比較法學家John Henry Merryman說過這樣的話：“法律根植于文化之中，它在一定的文化範圍內對特定的社會在特定的時間與地點所出現的特定需求做出回應”[6]。也就是說，法學與國家的聯繫是因為文化的根植歷史的緣故。因此，各國有各國的有限責任公司法，沒有一部無差別的、世界統一的有限責任公司法，相反，如果將比較法看成為一部統一的世界法的話，這僅是一種無意的幼稚的想法和有意的政治式的藉口，因為法的實質上是一種文化現象，帶有各個民族的歷史、文化、政治、經濟和宗教等因素的、不斷變化的東西，要消除它的動態的與歷史的差異是做不到的。假設能做到，那麼那天的比較法不是人們希望的活生生的比較法了。這種差異的一個現實的例子是：公法上的域外效力被嚴格限制，即使是一個具有域外效力的私法領域仍受一定的限制，比如：一個外國的民商事判決或者仲裁裁決，在他國的最後承認與執行時，仍需要一個國家法院依據其本國法及其原則的支持，即使有司法互助協議，他國法官仍然可以依據其“公共秩序”、“善良風俗”等等加以拒絕。

　　然而我們同時必須清醒地認識到：即便，在法學領域由於文化的根植，不能像自然科學那樣完全是跨國境的，有統一的數理化的規則。但是，文化差異的理由仍然不能成為拒絕其他國家的法學或者更好的解決辦法的絕對理由，因為文化雖有差異，但是是有聯繫的、互動的。那麼研究德國的有限責任公司法就是這種互動。況且比較法在很大程度上是希望追求一些公認的、共同的規則。因而，互動、求同存異、提高立法、判例與法學的水準，使得對外國法的研究不但成為必須，而且也成為比較法的最為重要的第一步。

　　在此，相關的、附帶的理由仍然有必要提及：比較法律傳統的學者們認為，比較法學家並不從事法律傳統和法律制度的優劣順序的安排。我們作為比較法學者的使命是瞭解特定國家何以會具有那樣的法律，試圖理解為什麼一個國家都有它該有的法律制度。因而，在提供更好的解決辦法的同時，我們並不能隨便去貶低其他解決辦法，因為歷史、文化、政治、經濟等的作用，在沒有經過功能比較的情況下，柏拉圖式的最好的法典或者判例從外部的強加，會引起社會進程的變化，或者會出現所借鑒法律的邊緣化。這裏只有不同文化的差異，沒有不同文化的優劣之分。真如美國的比較法學家John Henry Merryman說：“從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題的一定的歷史方法。”[7]因此，就像“用一個法系去代替另一個法系既不可能，也無可取”[8]同樣，用德國有限責任公司法（即使它非常完善）去代替其他國家或者地區的有限責任公司法，原則上同樣不可取。然而，這樣的類推的一個細小的差別必須注意：那就是：有些國家與地區與德國不但同屬一個法系中的德國法系，同時在立法時是以德國有限責任公司為藍本而立法的[9]，因而其法律傳統與法律文化上或多或少有許多相似之處，經過功能比較，那麼一個最合適的（不一定是最好的，因為這裏沒有優劣之分）有限責任公司法的就有可能出現。但是不等於說法系的區別，就會阻礙一個大陸法系的地區去接受英國的有限責任公司法的優點。德國這次有限責任公司的改革，除了歐盟的設立自由原則和歐洲法院的判例[10]壓力外，主要是遇到英國有限責任公改革的強大挑戰，在這裏，許多比較法學家都認為：比較出更好的解決辦法中的比較，它與誠實信用、公平正義一樣，是法學的基本原則與法律家的基本態度。它使我們不盲從、不偏倚、不自足，在比較中思考，在思考中比較，從而去追尋法的真理。

　　二、 改革背景

　　有限公司（Gesellschaften mit beschränkter Haftung，簡稱GmbH）是德國法上商事公司的一種，它產生於1892年。有限公司的基本特點是：第一，股東享有有限責任特權，這區別於無限公司（OHG）；第二，董事負有服從股東會指示的義務，這區別於股份公司（AG）；第三，與股份公司不同，有限公司股份不採用股票形式，因此股份流通性弱，一般不涉及公眾保護，因此公司組織具有更多的任意性。[11] 因而。立法者規定有限公司，主要是為中小企業提供一種合適的組織手段；但是，隨著經濟的發展，除了大量中小企業採用有限公司的形式外，在卡特爾和康采恩中，有限公司也是一種將不同企業聯合起來的常見的組織手段。[12] 據統計，到2006年，德國有限責任公司已有90萬家。[13]

　　有限責任公司這一制度，在德國100多年來並無大的變化。1938年和1965年，曾有對《有限責任公司法》重大改革的兩次嘗試，但均未實現。[14] 即使1980年有限責任公司法改革，也未進行大的修改。[15]

　　歐洲法的發展，改變了一切。德國傳統的國際私法學說認為，法人組織的准據法，為住所地法，也就是說，法人的內部和外部關係上，以所在地法為准據法（Sitztheorie）；這裏，法人的所在地，是指法人管理機構實際所在地。[16] 按照這樣的規定，任何公司想在德國設管理機構，就必須按照德國法設立；按照外國法設立的公司，在德國無法得到承認。但是，歐洲法院在一系列判決中認為，一個國家不承認按照其他國家法律設立的公司，違背《歐洲共同體條約》第43條規定的開業自由（Niederlassungsfreiheit）原則。[17] 特別是，2003年，歐洲法院在“Inspire Art”一案判決中明確要求，歐盟各國必須承認按照其他歐盟國家法律設立的公司，即使管理機構位於設立國以外，在設立國只有一個聯絡點的公司（“聯絡點公司”，Briefkastengesellschaft），也不例外。[18] 根據這一判決，在德國國際私法中，其住所地原則對歐盟國家存在例外：按照歐洲共同體任何一國法律設立的公司，在德國將得到承認，其法人組織的准據法為設立國法。

　　這意味著，在德國的企業，也可以按照歐洲共同體其他國家的法律設立公司，從事經營。於是，德國有限公司制度，面臨著其他國家法律制度的競爭。特別是，越來越多的企業青睞於英國的有限公司（Limited），據統計，目前在德國已經有超過46000家英國有限公司。[19]

　　所以，在這一背景下，德國有限責任公司法急需修改。簡化公司設立程式，降低設立成本，增強德國有限責任公司制度的競爭力，是德國有限責任公司法修改的當務之急。但同時，效率和安全必須一併兼顧。在簡化公司設立和經營成本的時候，股東濫用有限責任特權和破產程式，損害交易安全，特別是損害債權人利益的危險，也必須加以防範。

　　事實上，不僅是德國，在歐洲一體化發展過程中，特別是不同國家的不同形式的公司相互競爭的情況下，修改公司法律制度，是各國都面臨的重要問題。2006年，英國為因應歐洲一體化的進程，制定了新的《有限責任公司法》；它廢除了很多公司經營中一些不必要的障礙，例如，董事會秘書不再是強制設立的機關。

　　由此可見，德國有限責任公司法，面臨兩個問題，亟待改革：第一，面對歐洲一體化的發展趨勢，必須簡化公司設立程式，降低設立成本，增強德國有限責任公司制度的競爭力。第二，通過整合判例和確立新的法律制度，防止股東濫用有限責任特權和破產程式，損害交易安全，特別是損害債權人利益。[20] 因而修改的具體目的為：方便設立、加速註冊和防止濫用[21]。

　　三、 立法過程

　　早在2005年，德國聯邦政府就提出了《最低註冊資本法修改草案》（Gesetzenentwurf zur Neuregelung des Mindestkapitalgesetzes （MindestKapG）），將最低註冊資本從25000歐元降低到10000歐元。[22] 該法原計劃於2006年1月1日生效；但由於第15屆聯邦議會提前解散，立法進程未能繼續。這是因為，在德國，每一個聯邦議會均為獨立的機關。在一個聯邦議會中正在進行的立法程式，隨著聯邦議會解散而終止，在重新選舉的聯邦議會中不能繼續進行，必須重新開始立法程式。

　　但是，新一屆聯邦議會仍面臨著修改德國有限責任公司法的任務。第16屆聯邦議會產生了基民盟/基社盟和社民黨的聯合政府，兩大執政黨2005年11月12日達成的《聯合協定》（Koalitionsvereinbarung）將有限責任公司法的修改作為執政期間的任務之一：“通過有限責任公司法的修改，使企業的設立簡單而快捷，增加有限責任公司這種企業形式的吸引力，增強其國際競爭力，同時防止對破產程式的濫用。”[23] 在此基礎上，德國有限責任公司法的修改再次起步。

　　2006年5月29日，德國聯邦司法部提出了《有限責任公司法改革及防止濫用法專家草案》（Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen （MoMiG） ，以下簡稱《專家草案》），提出了有限責任公司全面修改的建議，這次有限責任公司法的改革正式開始。2007年5月23日，聯邦政府向聯邦參議院提出《有限責任公司法改革及防止濫用法政府草案》。2007年7月6日，聯邦參議院對草案提出意見（BR-Drucks. 354/07）。2007年7月25日，政府根據聯邦參議院的意見，向聯邦議會提出草案（BT-Drucks. 16/6140，以下簡稱《政府草案》）。2007年9月20日，聯邦議會正式開始對草案進行審議。2008年1月23日，聯邦議會對草案進行了聽證。在審議過程中，法律委員會2008年6月24日做出《法律委員會表決建議和報告》（BT-Drucks. 16/9737，以下簡稱《法律委員會報告》），對《政府草案》做了一些修改。2008年6月26日，聯邦議會最終通過了《有限責任公司法改革及防止濫用法》（簡稱Momig）；由於該法屬於聯邦參議院的異議法（Einspruchsgesetz），因此，2008年9月19日，聯邦參議院決議對該法無異議。此法律經過重新調整（dereguliert）和現代化（modernisiert），並力圖阻止一些公司的濫用行為（也簡稱為：“Bestattungsunwesen”），從而使在德國首創的、並存在100多年的有限責任公司法（也稱小型資合公司）與國際發展的趨勢融合，並提高其在國際上良好的聲譽。2008年10月23日，聯邦總統簽署《有限責任公司法改革及防止濫用法》；2008年10月28日該法發表在《聯邦法律公報》上。至此，《有限責任公司法改革及防止濫用法》的立法程式全部完成，它於2008年11月1日生效。[24]