中国已经走在以德国民法技术为基础的物权法发展之路上。公物法固然可以执拗地选择用法国式的“财产”概念作为其基础概念。但这势必带来法制和法学上的混乱。所以我们必须从“物”的角度建立未来公物法的基础。但基础并不是全部。实际上,即便是德国公法也在构建公物法时遇到了“物”这一传统私法概念不完全适应公法要求的问题。于是在公法体系中衍生出了一系列令人费解的概念和制度。德国行政组织法中的“公共设施”(?ffentlichenAnstalt)就是其典型代表。?ffentlichenAnstalt这个概念为奥托·迈耶首创,后被日本公法译为“公共营造物”。台湾法学界移用之,后为成例。实际上这种照搬的问题很大。因为在现代德语中Anstalt似乎并无“物”的含义。其主要含义是“机构、组织、机关、公共机构、教育机构、疗养机构”等。由此德国行政法将其归为“组织法”似乎很贴切。但只要我们稍微深入了解一下就会明白,其实“营造物”中的“物”的成分还是非常重要的。德国学者平特纳就“根据公共设施的组织类型及其与公民的关系”将其分为两类:“公共机构”和“公物”。前者如学校、医院、博物馆、广播、联邦铁路、联邦邮政等,后者如道路、公园、运动场所、行政大楼等。[50]既有“主体”特征,又有“客体(物)”的特征。“在法律上人们可以从不同角度界定设施的概念,例如宪法、行政法(如活动方式)、财产法、组织法、实体法、预算法以及其他设定任务的法律。”[51]但无论如何定义,都难以让人们满意。这或许是因为“公共设施”所涉及的关键概念“公共”、“设施”、“公物”都是有歧义的,而当它们结合在一起就更加把这种复杂性放大,难以把握。实际上,公共设施是“有关多种组织形式的一个集合概念”。[52]这些组织形式中包含行政机关、其他公法主体、私人财产、公物等多种成分,在一些情况下,公物的成分会特别突出。但这些公物已经被组织化。只有被这样整合的“物”才是具有权利能力和行为能力,可以承担责任的“物”。也只有这样的“物”才能利于公共福利,具有现实的公共性。
“公共设施”这个名词凸显了公物法中“物”的基础性和局限性。没有“物”,没有客观物质基础,公法便会缺乏手段和客体。但如果仅仅停留在界定“物”的“公”性,而不注重“物”与“主体”、“行为”、“责任”的结合,所谓的“公物”就只能是一堆没有生命的死物。而如何完成这些结合则需结合各国现实情形。我国的现实情形是“国有财产”、“集体财产”不仅是物质层面的概念,而且也是结合了一定主体、行为方式和责任的刚性制度框架。我们应该充分尊重这种刚性制度事实,发展出一套能够兼顾客观性和主观性的制度框架。当前特别需要厘清各种组织(行政机关、事业单位、村民自治组织、某些履行公权力的社会团体等)与各种公物间的关系问题。这当然不是本文能够解决的问题。而且这种关系的确立也早已超出严格的法律层面,从而是某种“超法律”的问题。但这种问题也是法学界不能回避的。当前,我国正发生着某些组织与公物间关系的微调。其中利弊关联异常复杂,就与法学较近的因素看,产权应当是迫切需要法学界关注的现象。
最后,在公物法中关注产权,防止“反公共产权悲剧”。“产权”(title)本是英美法系财产法的核心概念。产权不仅指所有权,还包括占有等权益。学理上通常将产权分为私人产权和公有产权两类。私人产权是指财产权利完全界定给个人行使,即个人完全拥有对经济物品多种用途进行选择的排他性权利,即完全受个人意志的支配。私人产权具有可分割性、可分离性和可让渡性。私人产权能确定权利主体,因此,其产权的外部问题不大。公有产权或公共产权,是指财产的权利界定给公众行使,即任何人在行使对公共资源的某项选择权利时,并不排斥他人对该资源行使同样的权利。公有产权不具有排他性,任何人都可以为使用共有的财产而没有障碍地进行竞争。公有产权也不具有完全的可分割性、可分离性和让渡性。
我国将所有权分为私人所有权、国家所有权和集体所有权。比照产权理论,国家所有权和集体所有权都主要涉及“公共产权”。从理论上说公共产权本是为弥补私人产权之不足而产生一种产权。但由于公共产权主体是所有人或是任何人,反而容易造成公共产权无法让每个人或任何人受益。这就滋生了严重的公共产权外部性问题。