同样以我国第一个节水型社会建设试点张掖市的经验为例,尽管在各种经验交流总结会议上和新闻媒体的报道中,张掖的节水型社会试点建设的成果和经验得到了普遍肯定和认同,但不可否认的是,张掖的节水型社会建设经验是无法为其他地区复制的。从实质上讲,张掖的节水型社会的制度建设在立法层面所开展的工作是极其有限的,因为张掖市本身既没有地方性法规的制定权,也没有地方规章的制定权。2004年中国水利水电出版社出版的张掖市节水型社会试点建设领导小组办公室编的《张掖市节水型社会试点建设制度汇编》,全面收录了《张掖市节约用水管理办法(试行)》,《张掖市农业用水交易指导意见(试行)》,《张掖市水价管理办法》,《2004年黑河干流甘、临、高三区(县)水资源配置方案(试行)》,以及张掖市农业用水、生态用水、工业用水、城镇生活用水定额指标,张掖市产业结构调整规划、种植业结构调整规划、节水生态发展总体规划、高效节水草畜产业发展规划、草原生态保护规划、工业节水规划、城镇生活节水规划、河流污染物排放总量控制规划、国土资源合理利用规划等内容。这些成文的制度在性质上只能划归地方政府的政策,而不能作为立法来理解。因此,尽管其在地方政府的强有力的节水决心和中央政府的强有力的资金保障的综合推动下,确实起到了立竿见影的效果,实现了节水和增效双赢的辉煌成果,但是仍然留有许多根本性的问题没有得到解决,例如水权和用水户协会的法律地位等。
水权制度是节水型社会的核心制度,但在我国中央立法中至今尚未有关于水权的明确界定。受制定主体的法律权限所限,《张掖市节约用水管理办法(试行)》和《张掖市农业用水交易指导意见(试行)》中都没有对什么是水权、如何确定水权、水权纠纷如何解决等问题作出规定。再者,在实际运作中,由于缺少必要的监控计量设施和管理手段,水权难以得到真正的保障。而建设取水计量设施需要大量的投资。张掖市由于有黑河综合治理项目,国家在规划中也列入这项投资,但对其它地区来说,建设这些设施资金从哪里来,国家有关部门亟须研究。另外,人们对水权期限问题也心存疑虑,担心大家普遍通过节水使每亩地的用水减少后,政府会不会相应的调减定额,使自己的水权减少。[22]
在张掖建立节水型社会的过程中,产生了530个农民用水者协会。这些逐级选举产生的用水户协会参与水权、水价、水量的管理和监督,由村级农民用水者协会管理村集体水权,配水到户,并负责斗渠以下水利工程管理维修和水费收取。由于农民用水者协会的存在,起到了承上启下的作用,因而成为张掖节水型社会得以顺利推进的一项重要保证。然而,由于体制上存在问题,目前张掖市农民用水者协会的地位却十分尴尬。首先,按相关规定,协会成立后,首先应到民政部门登记,但民政部门却认为这样的协会构不成主体,不予登记,这造成农民用水者协会身份不合法,一旦用水者协会工作出现问题,都不知道该如何追究责任。其次是农民用水者协会与村委会之间的关系隐患颇多。由于不能进入协会,一些村干部对农民用水者协会的工作不支持,甚至唱反调的现象也存在。另外,协会工作人员为村民们做着大量的公务工作,但他们的工作报酬却无处筹措,长期以往必然会影响协会人员的工作积极性。[23] 这些现实问题非经国家立法无法获得长期有效的根本性的解决。
当然在处理节水立法和节水文化、节水政策的关系问题上,立法者务必注意到,只有确保三者之间的相互一致和相互支持的制度才是富有生命力和自我维系的,否则,任何精心设计的制度很可能高度不稳定。[24]
四、节约型社会的立法取向——来自制度博弈均衡说的启发
2004年4月《
国务院办公厅关于开展资源节约活动的通知》出台,明确指出建设节约型社会建设的政策意向、现实背景和深远意义;2005年7月《
国务院关于加快发展循环经济的若干意见》出台,明确要求按照“减量化、再利用、资源化”原则,采取各种有效措施,以尽可能少的资源消耗和尽可能小的环境代价,取得最大的经济产出和最少的废物排放,实现经济、环境和社会效益相统一,建设资源节约型和环境友好型社会。在此类政策指引下,2007年全国人大常委会根据新的能源形势发展需要,针对原有的《
节约能源法》中存在的问题,及时对该法进行了较大规模的修订;2008年8月29日又顺应循环经济发展需要,颁布了《
循环经济促进法》,并一改其他发达国家循环经济立法以废物的再生利用为重点的既有经验,而是根据我国处于工业化高速发展阶段,在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生的潜力很大的现实国情,重点强调资源的高效利用和节约使用,规定发展循环经济应当按照减量化优先的原则实施,对节能、节水、节地、节材进行了全面的引导和规范。