第三,尽管外生的制度通常表现为正式的、成文的、纸面上的规则,但正式的、成文的、纸面上的规则绝不等于制度。因此,当下中国所广泛探讨的“制度建设”既是指政府主导的“建章立制”, 政府的制度供给,又不仅仅是指“建章立制”。政府主导的强制性制度变迁的结果应当以各种社会主体的诱致性制度变迁为终结。外生的博弈规则应当创造内生博弈规则的规则环境和文化氛围。
具体到节水型社会的制度建设,其最终应该是一种内生的博弈规则,它们应该通过包括实施者在内的博弈参与人之间的策略互动发生效用。“只有被全社会普遍认可的且能够自我维系的制度才是有效的制度,否则只是制度本身。”[17]
三、立法之于节约型社会建设——制度建设的重点
根据新制度经济学关于制度层次的划分原理,可以将节水型社会需要的制度解构为三个层面,即节水文化、节水政策和节水立法。除了在水资源极度匮乏地区,人们迫于生计而自发形成的节水意识和节水习惯,从制度产生的直接原因看,全社会的普遍的节水文化、节水政策和节水立法不可能自发形成,而必须有赖于特定的“建设”行为来推动。
节水文化作为一种文化,是社会历史实践长期积累的产物,是其他层面的制度构建的基础土壤,也是现实生活中最主要的制度约束。尽管从历史发展的趋势看,现代化的演进过程是法律逐渐渗透取代各种非正式规则的过程,但是法律不可能穷尽所有的行为规范,而且法律实施成本高昂,因此倡导节水文化,运用非正式规则,例如道德规范——“节水是一种美德,所以应当节水”,作为正式规则的补充是必不可少的,甚至更合乎理性、更为经济的。然而,正因为文化具有基础性和稳定性,以及与整个社会价值观、自然观等深层次的精神理念高度相关,因而在节水型社会的制度建设中,节水文化建设是难度最大、进程最慢的。特别是在如何认识水的价值、认识人与水的关系,乃至人与自然的关系等根本问题上,要建立全社会的普遍的生态理性,取代原有经济理性,不仅在实际操作中困难重重,甚至在理论上也尚未达成共识。诸如到底为什么要节水?丰水地区要不要节水?如果污水处理技术提高、成本降低,还要不要节水?如何看待节水的成本与效益问题?对诸如此类问题的回答至今仍是见仁见智。另外,整个社会节水文化的建设不仅需要宣传教育来推动,在一定程度上也需要重复的外在的法律强制或政策强制来固化。
一般而言,政策是指以政府和政党为代表的公共权力机构为了解决公共问题,实现一定的政治、经济、文化目标,通过一定的程序制定的行动方针和行为准则,它的表现形式包括方针、路线、战略、规划、决定、办法等。“政策和法律在阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标等根本方面是高度一致的。”[18] 其中,国家政策“往往成为法律的指导原则或法律本身,具有明显的法律效力,是
宪法和法律的核心内容”。[19] 但政策和法律也有着显著的差异,相对而言,政策的制定和实施机制较为灵活,能够及时应对社会生活变化的要求,而法律的制定和实施机制较为严谨,稳定性和规范性更强。节水政策和节水立法的关系也是如此。因此,在节水型社会的制度建设中,节水政策介于节水文化和节水立法之中,节水文化的软约束一旦被硬化,则凝结成节水政策,节水政策再进一步固化,则上升为节水立法。节水政策在制度形成和变迁过程中所表现出的较大的弹性和张力,使其成为节水型社会制度建设中最活跃的主要制度变量。然而,也正因为节水政策的灵活性和易变性,其作为博弈规则所具有的预测功能是极为有限的,无法为人们提供一种长期稳定的纳什均衡解,从而在整个节水制度建设中只能发挥阵发性的、局部性的高效率。在现代法治国家,真正成熟的稳定的政策必然通过立法的形式上升为国家意志,获得国家强制力的实施保障。
早在2001年,时任水利部部长汪恕诚先生在水利部党组中心组(扩大)学习班上的发言中即对节约用水的强制机制进行了重要阐述。他指出,节水的动力一是来自效益,二是来自强制。“效益节水,主要是寻求内在动力;强制节水,主要是依靠外在压力。”[20] 在现代法治社会这种强制或外在压力应该是而且只能是来自法的强制力保障。2000年在庆祝中国水利杂志创刊50周年暨面向21世纪中国水利发展战略研讨会上,时任水利部水资源司司长吴季松在谈摆脱水贫困的对策时明确提出,“节水办公室应成为一个强有力的执法机构。应该根据水资源短缺程度,从地方到国家建立节水法规,通过节水办公室强制执行。”[21] 这些来自政府实务部门的呼吁和建议不论其具体主张是否合理、是否会被立法所采纳,但显然表明了节约型社会对法制建设的强烈需求。法制建设,特别是法的创制,在节约型社会的制度建设中具有特殊重要的价值。