Frank Michelman的功利主义理论试图从另一个角度探讨补偿问题。[58]他认为,一个功利主义者要考虑以下三个因素:效率收入(efficiency gains)、消极成本(demoralization costs)与和解成本(settlementcosts)。“效率收入”是指政府征地收益大于损失的那部分。“消极成本”是指由于政府不补偿造成的负面效应的总和,包括:(1)被征地者和他的同情者由于没有得到补偿而产生的负效用;以及(2)被征地者、同情者和其他观察到这一事实的人们由于生产或投资积极性受到损害而导致的未来经济损失。这包括了波斯纳分析的负面激励。“和解成本”是指为了避免“消极成本”所需花费的时间、努力和资源的总和,包括补偿费用。如果用(B)代表政府行为的收益,(C)代表成本(这个成本不包括“消极成本”);(D)代表消极成本;(s)代表和解成本。如果(B—c)rain(D,s)的情况下,如果和解成本低于消极成本((B—C)>S,S<D),政府应该支付补偿;相反,如果和解成本大于消极成本((B—C)>D,D<S),政府则不应补偿。放在一个哲学的框架里,Michelman的模型基本上属于本文第一节分析的社会功利主义范畴。
布鲁斯·阿克曼(Bruce Ackerman)批评上述两种理论为“科学的政策制定”(scientific policymaking)。@他认为,普通观察者(an ordinary observer)是不会这么“科学”地计算得失的。按照一个普通人的标准,他拥有一块财产,政府对这块财产进行征收、占有或规制。如果他不再拥有那块财产,就需要补偿。如果在普通人看来财产的损失达到原物几乎不复存在的地步,也需要补偿。如果只是小部分受损,原物基本还存在,则不必补偿。阿克曼的理论与罗尔斯的正义论的原则基本吻合。回想罗尔斯那句话:“没有人从他在天然资产分布的任意位置或他在社会的任意位置上得到或失去利益,而不给予或接受作为回报的补偿优惠。”因为第五修正案明确要求“公正”的补偿,正义也就成为一个必然的要求。
以上不同的理论分别从效率和公平两个角度对补偿进行了分析。本文则主张将Michelman的模型稍作扩展,与BRS和阿克曼的理论综合成一个更现实的分析框架。事实上,BRS的道德风险可以看作是“和解成本”的一部分,因为道德风险是补偿造成的,而补偿又是“和解成本”的一部分。因而S可扩展为(S+M)(M表示道德风险)。阿克曼的正义论,则可以包含在“消极成本”里:如果人民将不补偿看作是一种社会不公,则生产和投资的积极性会被进一步伤害,使“消极成本”提高。因而D可扩展成(D+J)(J代表正义损失)。在这样一个拓展了的框架里,BRS的道德风险不必全盘否定政府补偿的必要性,因为它只是“和解成本”的一部分。在现实世界的大多数情况下,以“公平市场价值”为标准的补偿,由于没有过度补偿,再加上对单个财产而言,统计意义上的政府征收风险微乎其微(社会的无数财产中只有一块或几块可能在某一特定时点被征收),产生的道德风险几乎可以忽略不计。BRS的道德风险只有在过度补偿、并且政府征收风险足够大的情况下才会足够严重。只要包括道德风险在内的和解成本仍然低于消极成本,政府的补偿仍可以带来效率的改善和社会福利的提高。另一方面,不补偿在某些情况下(即阿克曼所谓的“原物不复存在”的情况下)会造成“消极成本”的大幅上升,使得(S+M)<(D+J),于是补偿也是必要的。在我国,由于补偿不足是当前征地矛盾的主要方面,道德风险几乎可以忽略不计。由补偿不足造成的“消极成本”过高和正义损失过大,才是当前改革所应解决的迫切问题。在道德风险不太大(这是绝大多数情况),而“消极成本”和正义损失很大的情况下,政府对征地做出公正补偿是非常必要的。