在其他国家,联邦制国体的整合要求也是违宪审查的重要成因,最明显的是社会主义时期的南斯拉夫。[18]作为区域结盟的典范欧洲联盟,也很自然地发展出一套旨在约束结盟国的区域法院,其成功运作又启发了不少欧洲国家在内国宪政体制中建立类似的机制。这些政治文化、历史经验、体制需求以及国际间的比较学习,都是司法审查发生的重要原因。[19]在一些新近采用违宪审查制度的国家,促进宪法的实施和法律的统一是一个重要的目的。1992年到2004年之间,新成立的俄罗斯各地方宪法法院的主要工作,即通过抽象审查或具体审查的方式辨别地方立法是否同宪法相一致。[20]
我国一直是一个单一制国体国家,中央政府的权力是本源性的,不像美国和其他国家的联邦政府那样权力来自于各州的让渡。在我国,全国人大及其常委会垄断国家立法权,按照宪法和《立法法》,其他机关制定的规范性文件都不能同它抵触,最高立法机关自身既拥有纠察违宪的功能,中央政府和地方权力机构亦有此自觉,因此在逻辑上不存在法律抵牾产生的难题。与联邦制国家相比,我国的省级政权在很大程度上不具有政治实体的意义,它们只是为方便中央治理而划定的行政和地理单位。五个少数民族自治区的立法机关,只能制定“自治条例”和“单行条例”,并受国家立法机关节制,而且司法机关不属于“自治机关”范围,仍有责任实施国家立法。香港和澳门特别行政区是我国宪制的特殊情况,而现今主张建立违宪审查的学者,也没有把统一特别行政区的法律作为目的,因此也难以成为上述判断的反例。
在司法实践中,确实存在大量对法律含义的不同理解,但其构成的挑战并未超越各级普通法院的权力范围。长期以来,最高法院经常用具有一般效力的司法解释的方式——有时附带于具体的案件——来消除法律文件之间的分歧。它的权威足以作为审判依据适用,主张建立违宪审查制度的学者也没有对此提出质疑。我们也看到,法律解释学在中国的兴盛,可以看作统一法律的一个积极学术努力。因此,我国法律不存在立法的统一问题,只存在司法适用和解释的统一性问题。这也就可以理解,为什么我们长期以来虽未赋予宪法以直接的司法效力,但并未造成巨大的宪法问题。近年来,尤其是“齐玉苓案”之后,基于保障基本权利而对宪法的司法适用性的高声吁求,尽管无伤大雅,但因其并非像联邦制国家那样紧迫,故没有引发实质性的制度变迁,这并不是因为立法者的迟钝,而是缺乏足够的改制动力。实际上,对宪法至上属性在立法领域中的承认和有效贯彻,已经有效替代了联邦制国家违宪审查制度的功能。
如果我们还没有将宪法已然确认的民主过程激活,就无需抱怨宪法还不够“至上”,以及为何还没有一个专门机构把它作为尚方宝剑。这种抱怨转移了我们稀缺的注意力,放任了对民主价值的怀疑,并对违宪审查寄予了不恰当的期望。公民权利保障中出现的问题,自然可以表现为宪法条款受到了侵害,但表象之下是政治过程的缺乏活力。事实上,现今别国那些运作良好的违宪审查制度,其对公民权利的保障,没有一个是脱离了政治渠道而独挡一面的。后文还将对此做进一步讨论。
三、解决政治纠纷?
违宪审查既是司法性的,也是政治性的。在1830年代,托克维尔基于对美国的观察发现,“通过选举任用政府的下层官员的国家,必然要广泛使用司法。”[21]他当时看到的美国,是一个将人民主权原则贯彻到底的国家。新英格兰乡镇的19种官员,都由人民选举,互不隶属,没有共同的上级。他们之间发生的争议,无法像行政集权的法国那样可以通过自上而下的命令方式解决,只能求助于一个中立的机关。法院之所以成为仲裁者,恰因其独立于政治过程而具有的中立特征。
现代代议制共和制的一般理论印证了托克维尔的判断。民选议员和官员越是广泛,行政的上下级控制越不可能,越需要非民选的中立机关来根据宪法和法律厘清政治决策者之间的权限和纠纷,由于不存在上级的监督和升迁的激励,它们能够防止派系偏见对人民造成危害。这一点十分重要,它帮助我们理解司法审查对政治民主的依赖关系。在这里我们再次发现,司法审查的一个重要预设是对多数派的不信任。美国立宪者将“不能做自己利益的法官”这一原则不但贯彻于日常的个案审判程序,也应用到了立法机关和司法机关的关系当中。有学者因此正确地指出,司法审查是“内生于民主”的。[22]