德国宪法法院也是一个例子,它旨在裁决成员邦之间涉及权力划分的政治纠纷。唐纳德·考马斯的研究指出,邦和全国性政府之间的宪法争议,通常起因于涉及一个邦对联邦法律的调整,或者对州政府行为的联邦管制,诉讼只能由邦政府或者联邦政府提出,并且只能以政府的名义提出。另外,宪法法院也可能听取联邦和成员邦之间的“其他公法争议”,或者一个邦内部穷尽法律渠道之后无法解决的争议。当然,只有相关的政府才有权提起此类诉讼。[23]
亚洲新兴民主政体的例子,可以部分地说明违宪审查在单一制国体中的功能,它同样与政治民主相连。汤姆·金斯伯格对蒙古、韩国和台湾地区的研究,揭示了违宪审查同政治民主造成的不确定性之间的联系。尽管有两院制、严格的修宪程序、比例代表制等维护少数派利益的机制,这些地方由于没有政党有把握获胜,所有政党都愿意限制多数派,而乐于接受像司法审查这样的能够体现少数派要求的机制。制宪时的政党制度结构和政治势力格局,决定性地影响到了司法审查的范围和强度。这种设计方式是一种“司法审查的保险模式”,“作为挑战政府行为的一个备选场合,司法审查为预期在宪法较量中选举失利的党派提供了一种保险形式。”[24]
多中心政治体制强烈依赖诸如联邦法院这样的中立机构来定分止争,或者为少数派提供发言机会。从这一角度来看,司法审查是政治性的,它并不停留于单纯的个案审判这一司法功能。因此,用违宪审查来解决政治纠纷,对许多国家而言实属迫不得已。相反,权力划分在一个高度中央集权的国家则不是问题,我国也从来都不依赖法院来解决政治纷争。权限争议可以由全权性的中央政府轻易解决,或者按照行为主义政治学的激进观点,在许多情况下可以由领导人个人意志来解决。尽管当前我国对违宪审查的呼吁伴随着改变政治体制的呼声,但事实上,如果改用违宪审查来解决,等于放弃一个依然有效而且不失合理的办法。根本的问题不在于现有的制度设计缺陷,而在于制度没有发挥应有的功能。
四、保障个人权利?
“保障个人权利”可能是我国学者呼吁违宪审查的最重要理由,尤其是在将其与孙志刚案之类的案件相联系来讨论的时候。但实际上,保障权利的历史远比违宪审查久远。尽管美国人可能认为分权有助于保障人权,英国却并不把司法部门当作人权的唯一保护者。根植于“议会至上”和公共信任模式,英国更愿意发扬他们将议会和政府作为人权保护者的传统去实施改革。[25]的确,这种基于英国特殊的历史文化模式并不普遍,但它至少证实了一种可能:就保障权利而言,违宪审查并非不可替代的方式,更不是最有效的方式。[26]一个不宜忽视的事实是,英国和以色列没有成文宪法,而澳大利亚和奥地利宪法则没有权利法案。[27]就当代的情况来看,也正如有西方学者指出的,没有司法审查制度的国家,在宪法权利的保障方面并不次于、甚至好于有严格违宪审查制度的国家。[28]
值得注意的是,即使是我们较为熟悉的美国联邦最高法院,其司法审查权也不是把保障权利作为主要目的。作为司法审查之起源的“马伯里诉麦迪逊案”[29],体现的不是对个人权利的尊崇而是轻视:尽管法院承认马伯里道义上应当获得治安法官委任状,但他的权利最终还是成了法院政治考虑的牺牲品。一般地来看,个人的宪法权利是稳定的,它本不因时代的变化而有所不同,但它没有受到法院的稳定保护。马克·图什奈特指出,联邦最高法院在很多情况下没有保障权利,“看一看司法审查的历史就会发现,美国联邦最高法院或多或少地对国家的主流需要亦步亦趋。”[30]在“斯科特诉桑福德案”中,《权利法案》没有阻止内战前的联邦最高法院再次肯定奴隶制的合法地位。[31]在国家面临危机的时代,最高法院对公民权利的保护更显乏力。一战时期的“申克诉合众国案”、二战期间的“松诉合众国案”、冷战期间的“丹尼斯诉合众国案”等[32],都是漠视权利的典型案例,在这些案例中,法院支持对言论自由、反种族隔离行为和结社自由进行定罪。[33]
表达自由、政治与宗教自由、公民权利的平等保护、刑事司法程序以及个人选择与隐私权等,当然也是司法审查的重要议题。但是,一个微妙但并非不重要的事实是,那些交由法院处理的民权案件,通常是由于在道德和政治方面争议太大引起的,判决旨在划定不同权利之间的细致边界,而不是回答“要不要保护个人权利”这样的原则问题。许多著名的案例类似于这样一种情形:一位女士在服装店里对两件衣服犹豫不定,她不知道该买哪件。其实任何选择都不失为恰当之举:越是难于选择,越是因为不同选择都有理由。以“焚烧国旗案”[34]为例,法官固然对是否将焚旗行为纳入第一修正案的保护范围存在分歧,但在“要不要保护言论自由”这一根本问题上没有差异。因此,法院保护个人权利的特点是政治性和政策性的,司法审查只是为了维护对宪法解释的统一性或克服政治过程中的派系偏见定义基本权利带来的短视。言论自由作为基本原则一直是美国民主的基石,甚至可以说,即使没有最高法院,它也会因为人民对民主的信仰而存在。