违宪审查难道不也能促进民主进程吗?约翰·伊利的确给出了肯定的回答。他将司法审查视为在民主过程中对多数派权力进行制衡的机制。根据这一观点,法院可以通过对立法提出挑战起到清理政治通道的作用,作为一种反多数的制度,司法审查保证少数派不被排挤出局,它通过促进合法性来拯救民主自身。[43]但是,在政治过程中的多数派尚且不能有效表达利益诉求的情况下,借助于违宪审查来疏通政治渠道的努力又有多少可行性?赖恩和厄尔森根据跨国的统计研究确曾得出结论:“如果一个国家想推进民主,那么宪法安排所能采用的最好制度设计是诸如强势的法律审查(司法审查或违宪审查)。”[44]但是,这种分析强调的是国际压力的作用,注重对西方进行大规模的宪法借鉴,通过将政策选择交给司法审查,后极权主义的统治者以此向国内民众和国际社会表明他们对民主和法治的尊重——宪法法院支持民主价值、保护个人权利、防止回归独裁政权。但正如有学者对拉美司法审查诉求所提出的忠告那样,如果不能有更多的法官独立,努力排除对司法的政治和社会干预,违宪审查不可能获得成功。[45]罗伯特·达尔也早就提醒我们,“宪法规则并不是维持民主制的关键的、独立的要素……它之所以重要,在于其有助于确定在政治斗争中哪些特定集团将获益或者受损……在我看来,认为因为有宪法才民主是倒果为因;相反,美国宪法之所以能够维持,正是由于我们的社会实质上是民主的”。[46]显然,这样的观点更有说服力。
六、回归政治过程
美国联邦宪法的最初文本,并没有法相庄严的“权利法案”,这不但是因为各州宪法已经有权利条款,而且因为建国者们相信,立宪的本质在于确认和规范民主过程,政府体制自身的有效运作,自然会导向保障权利和自由。汉密尔顿说,“一切权利的唯一牢固基础”不在于“宪法中对之作出如何完美的规定”,而在于“公众舆论”和“人民及政府所具有的总的精神”。[47]专注于《权利法案》倒有可能将人们的注意力从更有效的方式上转移开。
如果将纸面的宪法安排视为一部机器,那它必须借助于民意的驱动才能运转。联邦党人提供的重要启示是,分权制衡的法律形式必须辅之以“以野心对抗野心”的民主安排,其有效运转必然依赖持续的内在张力。[48]政府的任何一个分支部门缺少这种“野心”,都会使宪法体制失衡。“野心”源于公民表达利益诉求的制度性机会,既包括公民通过选举向政府施加周期性政治压力,也包括通过表达自由向政府施加日常性影响,它们这是政治过程的两项基本内容。正如文森特·奥斯特罗姆所说的:“公民必须愿意以法律方式挑战政府权威的不当运用,这样才能首先在法庭中,然后再在与人民能够在宪法性决策过程中发挥作用的能力有关的更大政治领域内确定问题的所在。这样,公民异议是立宪政府体制的政治进程的根本组成部分。”[49]
“权利”并非生来需要保护的弱者,它自身也拥有力量。权利是一件武器,一种会保护另一种。如果政治权利和自由得以运作,它将有助于满足公民在社会、经济、文化方面的诸多诉求。我国宪法已经宣告两类政治权利:选举权和表达自由,诸如言论、结社、集会、游行以及批评和监督政府的权利等,它们是根本性的和政治性的。如果政治过程中的权利能够实施,各级政府就能感受到民意约束的力量,许多社会矛盾将有更多的可能解决在基层,而不会激励弱势群体相信必得将问题“事件化”才能得到解决。另外,选举制度和表达自由不应被视为是在给政府添麻烦,而应该被理解为一种有效的信息反馈机制,它促进政治肌体的开放和审慎,而不是要捆绑它的手脚。在《贫困与饥荒》一书中,阿玛蒂亚·森提供了一个启发性命题:有言论自由的地方不会发生饥荒,因为一旦有饥饿发生,有效的信息传输将很快激励政府和社会采取措施。[50]扩展至更一般的判断就是:言论自由是解决问题、减缓政府压力的机制,它分散政府的负担,减少执政党的政治风险。[51]