违宪审查：一根救命的稻草？

姜峰

　　“如果法律是由按适当方式选出的国会制定，并通过适当的参与程序加以执行，那么，对宪法约束的需求就可能显得不那么迫切了。”[1]

　　——乔·埃尔斯特

　　引论

　　曾被视为“违宪审查第一案”[2]的孙志刚案，对促进公众宪法意识觉醒方面的宣传意义是毋庸置疑的，但从制度的角度来看，该案的结果足以让法学界大跌眼镜：《收容遣送办法》被其制定机关自行废止，人们期待已久的违宪审查制度却没有激活。它提醒人们：高度集权的政府在解决问题时是不需要制度创新的。的确，对违宪审查的呼吁并不始于孙志刚案，甚至完全不依赖于这一案件，正如有学者所说的，“一个国家缺少了司法审查这个枢纽，就无法完成从宪法到宪政的根本转变”；[3]“切实保障宪法效力的关键是建立司法性质的合宪审查制度”[4]；“建立违宪审查制度刻不容缓”；[5]它已经成为“公民基本权利保障的最后一根救命稻草”[6]。但是，孙志刚案的黯然收场以及近年来无果而终的违宪审查诉求告诉我们，不从强化政府的民意约束角度思考公民权利保障的路径，不仅会无功而返，也将贻害甚多。我国学界对违宪审查的强烈期望，既基于该制度的自身价值和历史成就，更是当前特殊的舆论和政治环境挤压下慌不择路的突围举措。那些寄望于违宪审查来摆脱“有宪法无宪政”的窘境的努力，尤其是实现保障个人权利这一迫切诉求，可以更有效地通过疏通民意渠道、强化公众政治参与来实现。

　　本文第一至第三部分分别指出，西方国家实行违宪审查的三个主要理由——防止“多数派暴政”、统一法律和解决政治纠纷，在我国都大可置疑。第四部分讨论了“保障个人权利”这一我国学者最为赞同的实施违宪审查的理由。事实上，美国联邦最高法院在保障权利方面的功能与我们的诉求没有关联。第五部分回应了一个可能的怀疑：有违宪审查难道不比没有好吗？本文给出了否定的回答。第六部分强调，我国需要通过回归民意约束渠道——完善选举制度和公民表达自由——来推进对公民权利的保障。这篇文章的讨论是商讨性的，对于热衷于违宪审查的人们来说，结论可能令人沮丧，但也许能促进思考。

　　一、防止“多数的暴政”？

　　美国司法审查的一个重要原因，是基于对雄心勃勃的立法机关日益展现的“多数的暴政”的警惕。麦迪逊在著名的《联邦党人文集》第10篇指出，共和国的一个内在弊病即在于立法机关中的多数派总试图将私利凌驾于少数派之上，多数派“每使处于劣势的派别多负担一个先令，就给他们自己的腰包里节省一个先令。”[7]这种以多数决原则为特征的民主政体的弊病，一直是宪法努力矫治的对象。[8]为此，立宪者精心设计了一个反政治托拉斯主义的“限权宪法”，通过严密的分权制衡来防止权力垄断于单一的决策源，尤其是要防止议会多数派一手遮天。在精密的宪法安排中，司法审查是一个重要设置。在《联邦党人文集》第78篇中，汉密尔顿说：“法院的完全独立在限权宪法中尤为重要。所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。”[9]通过捍卫宪法权利和自由，立宪者希望独立的司法机构能够防止“多数决原则”蜕变为“多数的暴政”。可见，司法审查体现了宪政对民主价值的修正，它的存在是以约束代议制为特征的。[10]现代立宪主义的本质属性，也依赖于此。