在我看来,我们也可以借用同样的分析框架来解构我国的盘查。从属性上看,我们习惯把盘查归类为一种警察强制措施,是一种即时强制形态。尽管法律没有明确规定检查遇到拒绝时是否可以强制实施,但是,从实践的需求看,如果盘查遇到阻扰,当然是可以强制实施的。但是,我们也无须一味追求强制。盘查在实施过程中,只要当时情境许可,就完全可以(但不必然)进一步拆解为两个阶段。在第一个阶段,不妨先藏匿“强制”,彰显“柔性”,可以在拦阻之后,先试探征得相对人同意,进行盘问或检查,以消除警察怀疑。这样的调查形态在我国的行政调查理论上可称之为“任意调查”。如果遇到阻扰,当然可以顺势进入第二阶段,转为强制调查。
在任意调查下,尽管任何公民都有协助警察实施调查的道义上的义务,但是,并没有法律上的强制义务。也就是说,在这种情况下,即便是拒绝了警察的调查要求,也不会构成妨碍执行公务。警察通常也不以公权力的手段来处分被调查人的权利,也不得使用超过合理限度的物理上的力量,比如强行拉住或者非法拘禁被调查人,来滞留被调查人,让他接受调查。也不能以附带的行为事实上遏制当事人的意志。[25] 但是,警察在未达强制的范围内,为求当事人回心转意所为的说服功夫,仍为合法可为的行为。[26] 也正因为任意调查的基本特征是被调查人自愿放弃权利,而不是强制地限制或剥夺公民的权利和自由,因此,也称为“非权力的调查”。
当然,在具体的界限方面,美国和日本的解读是比较细腻的,对公民权利保障也十分敏感。其中的理论或标准可以拿来参考,但却很难完全适合我国目前尚属于粗放式的实践。因为我们在价值取向与社会认同上更倾向于有力打击违法犯罪,所以公众对盘查的力度与实施细节的容忍度相对要高些。
实践表明,通过任意调查,弱化盘查的生硬度,能够一定程度地润滑警察与相对人之间的紧张关系。曾有一位北京地铁警察告诉我,他们发现某人携带的物品有嫌疑,一般也不直接进行盘查,而是“学雷锋做好事”,主动上前帮助提拿行李,通过触摸行李,观察当事人反应。如果仍然无法排除嫌疑,便征得当事人同意开包检查。他告诉我,当事人一般都会配合,实践效果很好。
四、治理的基本策略
很显然,行政裁量的治理,相对于行政裁量的控制,是一个更加宏大的话题,是一个更大范畴的综合复杂实践。它涉及的技术超越了直接针对行政裁量的调控方法,与政府的职能转变、手段的多样化等等发生了交错,涉及在裁量过程中可能与之发生影响、作用关系的方方面面的各种因素。
从我所阅读到的文献看,可以起到治理之效的策略包括:(1)我们上述已知的自由裁量控制技术;(2)通过立法剔除不必要的裁量;(3)随时代需要而动,将传统的一些政府职能不断社会化、市场化,其中依附在这些职能之上的自由裁量也必然随之转移出去;(4)积极探索和改变政府作业方式,建立新的决策模式,让行政行为不再单纯地、惟一地经由行政机关的裁量而作出。
其中(4)是最能引起行政法学者兴趣的,但又多半学者认为这属于手段更新,很少往行政裁量的角度去思考。其实,这种实践的基本目标是不断在政府权力中冲淡自由裁量的浓度、降低自由裁量的比例,把公众对自由裁量的不满转移出去。比如,积极引入经济激励,包括推行可交易的污染许可、征收环保税、向开发商收取基建费和环境影响费,以及在经济上激励卫生保健服务的供应者[28];又比如,采取由当事人选择法律效果的规制方法,也就是对于某一特定的行为,设定若干个法律效果或者法律处理,由当事人自己选择其中之一[29];再比如,加强权力(利)的竞争机制,用程序设计和制衡原理来解决裁量滥用问题。
当然,这决不是全部。伽利庚(D. J. Galligan)在他的裁量理论体系中,专门论述了能够对裁量行使产生约束(constraint)作用的各种因素,他把这些因素分为两类:一类是更为实践性的(those of a more practical kind),另一类是更多基于价值的(those of a more value-based knid)。比如,效率和效果(efficiency and effectiveness);政治考虑(political considerations);组织因素(organizational factors);经济因素(economic factors);任务属性(the nature of the task);官员的道德水准等等(the moral attitudes of officials)。所有这些,在伽利庚看来,都会对行政裁量的行使产生约束作用。[31] 所以,所有这些,也都将可能成为治理行政裁量的思考路径。