行政裁量的治理——以警察盘查为线索的展开
Governance of Administrative Discretion
Unfolding through the Clue of Police Stop and Search
余凌云
【摘要】通过立法、行政、司法和社会四个维度来控制行政裁量的四元结构，表面上穷尽了逻辑上的一切可能，但这种结构依然未能抑制行政裁量权的滥用。本文以警察盘查为线索，分析了实践中制度挤压型的裁量偏差，以及不良互动中诱发的裁量偏差，并提出这种裁量偏差是诱发行政裁量滥用的更为根本的、深层次的重要病灶。要彻底解决裁量滥用，不是从控制入手，而是需要我们去理顺有关的制度，剔除不合理的因素或影响，通过制度性舒缓和释放来解决问题。其次，要积极引入协商式的裁量模型，通过强化相对人的服从义务意识，进一步推进行政机关的柔性执法，在塑造良好互动关系的过程中有效规范自由裁量。
【关键词】行政裁量；治理；警察盘查；制度挤压；柔性执法
【全文】
一、引言
如何有效控制行政自由裁量，是现代行政法的一个永恒话题。近年来，裁量权太大、裁量权滥用等问题，引起了公众、媒体和政府越来越多的关注，成为中国社会转型时期的一个矛盾汇聚的焦点。很自然，行政法实践和理论也迅速作出了回应。比如，金华行政裁量基准实践的成功，霎时成为行政改革的一个耀眼亮点，也陡然成为行政法理论的一个新的增长点，甚至与另外一个行政法的理论热点——软法（soft law）发生了某种勾连。[1] 又比如，对如何善用“滥用职权”的审查路径的思考，对实际审判中甚少适用的困惑，又再度激发了学者和法官新一轮的研究热情。可以说，当前，行政法学者对行政自由裁量理论倾注了前所未有的理论关怀，有学术分量的研究成果不断问世。
纵览有关文献，对行政裁量的控制，从宏观上都逃脱不了立法、行政与司法控制之“三段论”，至多再加上一个社会控制，成为“四元结构”。[2] 在这种稳固的结构之下，似乎已把所有的自由裁量控制技术概览无余、尽收囊中，呈现出一种约定俗成的板块式的控制模式，构成了我们讨论行政自由裁量的基本语境，划定了我们理论发展的疆域。很多的学术努力都是在这个平台上展开，进一步去摸索哪一种控制机制为核心性技术和主导模式的问题。
比如，对于如何控制宽泛的自由裁量，最早思考这个问题的戴维斯（K. C. Davis）在其学说中实际上倡导的是行政导控。他认为，更好地控制必要的裁量（better control of necessary discretionary power），有着两种核心方法，即构建裁量（structuring）与监控裁量（checking）。前者指通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例来具体构建裁量结构；后者是加强对裁量的司法与行政监控。
又比如，近年来颇受我国学者青睐、引用率极高的斯图尔特（Richard B Stewart）著述中，他所说的“传送带”（transmission belt）模式、“专家知识”（expertise）模式和“利益代表”模式，都是在注重上述机制的系统运作的基础上，试图根据社会变迁、民众需求、行政复杂性等因素，测试出它们在运转过程中应该更加侧重哪一个（方面）。我称之为宏观层面的系统运动解构，目的是寻找控制裁量的“急场”（借用一个围棋术语）。
而我们耳熟能详的比例原则（principle of proportionality）、合理性原则（principle of reasonableness），分别从手段和目的、裁量过程（process of discretion）的角度切入，从一定层面上实现对行政裁量的控制。但是，这些基本技术仍然是依托在上述机制与过程之中，是一种微观层面的、颇为实用的具体技术。
上述粗略的盘点，让我们大致清点了现有的裁量学说，也似乎已囊括了我们已知的所有裁量控制策略与技术。在宽泛的意义上，上述的说法都是成立的。不管是宏观或微观解构，还是动态或静态解析，都是有意义的。
但是，在我们已知的控制技术中，多半是“洋货”。所以，我更想追问的是，这些能够救治中国的“疑难杂症”吗？是一剂对症下药的方子吗？上述昭示的路径是一览无余的吗？宽泛意味着空灵，定式潜藏着僵化。面面俱到之中必然有仅凭逻辑生硬推理或者主要借鉴国外经验的嫌疑，阐释之中缺少了本土的情结与泥土的芳香。
