另一方面,治安违法行为的社会危害程度明显低于刑事犯罪,所以,在警察法上没有规定、也没有必要规定过多、太长的强制措施。在调查阶段对当事人采取的限制人身自由的调查措施,不应该比最后作出的行政处罚还要严厉。这种理念本身没有问题,而且完美地体现了比例的思想。但是,客观上却造成了公安机关事实上后续强制手段的不足,有些涉及流动人口作案的案件不好办理。因为,改革开放之后,随着市场经济的发展,人口流动加剧。[7]原来的户籍制度对人的控制能力大为下降,公安机关对流动人口的信息情况的掌握也变弱,违法嫌疑人一旦摆脱公安机关的控制,就很难再缉拿归案。而逃逸几乎是没有成本的。对于流动人口来说,只不过是换个居住的环境与打工的地点。但是,在有受害人的案件中,案件的“夹生”极易引发受害人因不满而上访。而上访又可能会引起连锁反应,包括上级的不满与追查、行政内部的执法考评与责任追究,连锁循环中产生的压力最终又都落到了行政机关及其执法人员身上。
这种由行政任务出发,经过目标管理、执法考评、内外监督与责任追究等多种制度的加总,形成了对机关与个人的执法风险与压力,直接关系着机关的荣誉、个人在行政系统中的发展、甚至待遇。这种循环运动,在现阶段却不时遭到因其他相关制度或者规则缺失的阻却,导致了运行梗塞。由此聚攒起来的压力,却又回流作用到基层和执法人员身上。
在挤压之下,在缺乏制度设计与创制能力的情况下,实践者就很可能会在制度之外寻找解决方法。实践的“条件发射”就很可能是,在盘查48小时之后,如果嫌疑仍然无法排除,或者无法及时结案,便就势转为传唤,变成盘查和传唤的交替使用;或者采取一些“土办法”,比如要求当事人在当地找保人、交保金,或者变相监视居住、限制行动自由等等。
在这里,自由裁量权的滥用似乎变成了一种润滑剂,能够消除梗塞,让循环继续下去。而不确定法律概念无法根除的不确定性,又恰好为上述裁量偏差提供了很好的藉口。因为无论是当场盘问还是留置的四种情形当中,都充满了大量的无法准确界定的概念。
这种循环挤压现象在我国的行政执法实践中非常突出,也是一个很有中国特色的问题。在与民警的座谈和交流中,很多民警询问:是否对违法嫌疑人书面传唤到案的,就不能进行留置了?若询问后发现案情较为复杂或有其他违法行为,释放后,有可能再也无法到案,怎么办?之所以会提出这些问题,实际上也反映了办案人员的上述心态与焦虑。
(二)治疗
所以,对于这种偏差的校正,或许,我们还无法求助于任何我们所熟悉的控制机制。因为它与程序的正当性、司法救济的充分性、公众的参与性等所谓的治愈良方统统无涉。它的病灶无法用传统的裁量控制方法与技术来消除。即便我们祭起我们所擅长的合理性审查和比例原则,也只能是在个案之中实施微观的矫治手术,却很难影响全局,无法形成制度化效应。只能治标,不能治本。
对于制度的挤压,在我看来,最好的策略是释放、舒缓或转移。可以考虑的方案有二:
第一种方案是让公众理解制度的缺陷,并接受和容忍。但在当前,人们尤其注重实质结果正义,我们很难立刻扭转这种公众心理认同。这样的转变有待时日。但我们可以对执法绩效进行理性考评,不过分苛求执法人员,不把制度性偏差计算到执法人员个人身上,不因为受害人不理解上访而责罚执法人员。
第二种方案是加强对个人信息的掌控,通过网络实现共享。同时引入辅助控制手段,包括:(1)引入保证人和保证金制度。警察在法定期限内仍然无法排除当事人的重大嫌疑,而释放又会导致当事人逃逸的,可以要求后者交纳保证金和寻找当地的保证人。(2)建立信用担保制度。又可分两个部分,前部分是构建制度,包括建立身份证综合信息功能,汇集个人的生物识别、户籍(护照)、社会保障、开户银行、保险等信息;要求公民随身携带身份证,对不携带者,一经发现,予以处罚。后部分是发挥制度的功用,包括对于逃逸的当事人,可以通知银行暂时冻结或罚没其一定数额的财产;通过网上追逃,要求宾馆不得登记入住、用工单位不得录用、不得出入境等。