我也的确很怀疑,在我国解决行政裁量的滥用就只限于这些“灵丹妙药”。我们凭藉这些推理、这些“拿来主义”,似乎还不足以真正发现中国的问题,真正解决中国的问题。所以,我们更需要、也更迫切要去做的,是在更加实在、更加具体的中国实践情境下来思考对行政裁量的控制问题。这是为了验证,更是为了发现问题、为了校正研究的偏差。
而且事实上,我总有种挥之不去的感觉,就是上述板块结构的稳定性,尽管很周延,但似乎也在禁锢着我们的思想。所以,在这个意义上,我觉得戴维斯(K. C. Davis)的裁量理论尤其值得我们关注。他所提示的第二种方案,也就是删除不必要的裁量(the elimination of unnecessary discretionary power),潜藏着一种可能发生的突变。因为,在戴维斯的理论框架中,他已经认识到行政裁量不是一个简单的控制问题,单纯的控制不能彻底解决裁量的滥用问题,必须超越一般意义上的裁量控制,去思考行政裁量的治理问题。这才是一个更为根本的问题。
尽管在我目光所及的有限文献中,我还无法考证戴维斯学说和后来的实践之间是否存在着承续,但从现象上看,现代行政法的实践的确拾起了这条线索,并走得很远,也很活跃,已经远远超出了戴维斯略显简单化的思维,而是走入了更为广阔的、生机盎然的治理之路。它把我们带入了另外一个更高的境界。行政裁量的治理——这个让人激动的话题,也诱使我想在本文中做一点尝试,尽管可能只是浅尝辄止。
在本文中,我只想做一个实例的分析,一个小小的试验。在分析的样本上,我选择了警察盘查(stop and search)。我想通过两个引起盘查裁量偏差的情形,作为强有力的例证,证明我们已知的技术和策略远远不足以解决裁量偏差问题。因为行政裁量是在一个复杂的系统中运行的,系统内的各种因素都可能对裁量发生作用,所以,解决裁量偏差,决不能只着眼于行政裁量的控制,而应该更加注意各种因素的影响。这样的追寻,必然会将我们带到一个更为广袤的、超脱传统的治理领域。
当然,这样的检材也必然决定了本文的研究不可能做到全面、系统地归纳、梳理行政裁量的治理理论。我的知识储备也无法让我系统地勾画出所有轮廓。我只能通过透视盘查实践,向大家揭示出校正裁量偏差还可以有另外一种视角。由于“行政裁量的治理”这个话题和领域过于宏大,也由于我们对这类现象的认识还不够透彻,所以,我也不想急于给它下定义,只是笼统地把所有解决行政裁量滥用的方法、技巧与策略都归拢到这个概念之下。
二、制度性挤压与释放
过度的误差会变得不能容忍,这时我称之为偏差或者“滥用裁量”,是一种质变的形态。引发偏差的因素是多样的,形态也是多样的,我把它们分成两类:一是故意违法(有心之失);二是误读法律而违法(无心之过)。前者如超期羁押、违法留置、刑讯逼供等等;后者像有些基层警察对口头传唤和盘查之间的区别认识不清,在实践中有误用。
对于很多的滥用裁量形态,偏差的原因很可能是在裁量过程(process of discretion)中发生了偏差,或者在目的(aim)与手段(means)上失去了比重,所以,我们可以依据比例原则(principle of proportionality)、合理性原则(principle of reasonableness)等利器去发觉、校正,甚至教育和预防。
但是,据我长期对警察盘查的留意观察,特别是利用到基层或者给警衔班讲座的机会,通过与基层警察、领导交谈,我发现,很多滥用盘查的形态却不是能够那么简单治愈的,有些滥用盘查形态,甚至是有意而为之,并不得不为之;是因为无法有效控制当事人,而又必须完成行政职责、应对受害人和执法考评的压力,在这些因素的相互作用、挤压下发生的。[5] 这是当前最困惑实践、亟待解决的一种病态。
(一)病理分析
先让我分析一下这种挤压的发生过程。我想从以下两个方面去解构:
一方面,在社会转型时期,为了适应迅猛发展的社会需求,解决交织复杂的各种矛盾,满足公众日益攀升的公法期待,行政机关面临着前所未有的巨大压力。在这个过程中,最终也会融入执法责任制,通过对岗位目标的量化、对执法绩效的考评,像达摩克利斯之剑(the sword of Damocles)一样,被转化成一种对机构、甚至对个人的工作压力。[6] 在晋升职位稀缺、绩效考核取决上级的情境下,上述压力通过“晋升锦标赛”又会由被动转化为主动承受,甚或有可能被递增和放大。