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行政裁量的治理——以警察盘查为线索的展开

  

  日本虽然把盘问视为“任意性行为”,但多数学说认为,如果没有合理理由,当事人却拒绝警察的盘问,这只能增加其嫌疑的程度,因此,警察可以继续盘问,劝告当事人回心转意与警察合作。1981年11月13日大阪地方法院判决认为:“警察的盘问以当事人的任意承诺为前提,若违反该前提而继续进行盘问,即非法之所许。但并非因此即谓,当事人一旦拒绝,警察即不得再为任何行动。警察在未达强制的范围内,为求当事人回心转意所为的说服功夫,仍为合法可为的行为。”


  

  我国台湾地区《社会秩序维护法》第67条第1项第2款也有类似规定,但后果更加严厉,要遭致处罚。[16] 学者的看法却不尽相同。比如,陈运财认为这个规定违反沉默权和正当法律程序。[17] 王兆鹏也认为,被盘查人虽然有配合的义务,但却不能因为不回答警察关于其个人基本信息的询问便遭到处罚。[18] 但简弓皓则认为,沉默权不适用于盘查权,理由有二:第一,沉默权是一种拒绝自己入罪而生的权利,仅限于在刑事诉讼程序上适用;第二,如果对盘查权的行使不服,可以要求行政救济,这足以保障相对人权益,无需再引入沉默权的保障机制。


  

  在我看来,这个问题比较复杂,应当区别盘问内容而有不同态度:(1)警察为消除疑问而盘问与疑问有关的信息,包括被盘查人的个人基本信息,被盘查人不能拒绝。这有着实在法的依据[20];(2)与疑问无关的信息,相对人有权拒绝。但主流应该是进一步强调相对人的协助、服从与忍受的行政法义务。


  

  相对人的服从、容忍与协助义务,是我们长期忽视的,迄今没有真正进入行政法结构之中。当前政府的无端软弱、畸形克制,助成了“小闹小解决、大闹大解决”的不良互动。而行政执法人员是一个活生生的人,在反复不间断的不良刺激下,也难免偏激、反应过度。裁量的空间恰好为这种偏激利用了。制度可以规范行为,裁量无法抑制偏激。


  

  所以,在制度性层面上,我强烈反对无效行政行为,始终坚持认为在我国现阶段不适宜引入无效行政行为理论[21],因为它不利于理顺和构筑行政机关与相对人之间的和谐互动关系,也难以养成相对人在行政法上服从、协助与忍受义务意识。所以,对于警察在“形迹可疑”、“有违法犯罪嫌疑”等方面的判断而发生的争执,不论孰是孰非,都只能循行政救济途径解决,特别是寻求由督察现场检查与备案制度构建的临时性救济来及时解决,不能引用抵抗权理论,以行政行为无效为由拒绝接受盘查。


  

  (二)增进亲和力的一剂“方子”


  

  在媒体关于尹方明案件的诸多报道中,有一些似乎不为人们所关注但却颇有意味的细节。“警察叶青云曾驻珠江医院的警务室”,这个信息的潜台词很丰富,比如,“他与医院是熟悉的”,照理来讲,尹方明自报家门之后,叶应该比较客气,或者“完全可以到旁边紧挨着的保安那边核实嘛”。[22] 给人的印象是叶的做法太生硬了,太不近情理了。


  

  我国近年来的行政实践也一再表明(尹方明案件又是一个例子),在社会转型时期,过分迷信“硬法”(hard law)和依赖“刚性执法”似乎已走到“瓶颈”,关注“软法”(soft law)和兼顾“柔性执法”逐渐受到青睐。这股涌动的思潮与实践,如果放到重塑行政机关与相对人之间良好互动关系上去审视,我们会发现,“软法”和“柔性执法”或许更有助于消除它们之间业已存在的某种紧张关系。


  

  在这样的学术背景下,郑春燕博士为治理行政裁量,开出了“协商行政导控模式”的药方。其中,她谈到:“如果行政主体准备以协商行政的方式实现管理任务,则行政决定的最终成立,必须有相对人的配合与同意。此时,行政裁量权的行使,除受事实与法律的约束外,更要尊重行政相对人的意愿。”


  

  实际上,在我看来,这剂药方暗合了当前行政法理论研究与实践的上述潮流——淡化传统的强制色彩,揉入现代的柔性执法,积极推进行政执法模式转型。“协商行政”只不过是从另一个层面切入并整合了有关理念与手段,包括我们熟悉的行政契约和行政指导,也包括我们还不太知晓的任意调查。


  

  Rachel Karen Laser把警察的检查分为三类:一是经当事人同意的检查(consensual searches);二基于“相当理由”(probable cause)的检查;三是Terry检查。关于第一种检查,他认为,只要当事人的同意是明确、具体和理智地作出的,没有强迫或强制,就是有效的。警察因此而实施的检查就是合法的。[24] 这种分析模式,实际上认同了在盘查的实施过程中是可以撇开强制,先行试探当事人的意见,积极征得后者的同意和协力,从而可以独立成就一个阶段性调查活动。



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