由此可见，在硬法控制模式日渐式微之际，硬法的裁量控制力提升空间已经非常有限，而软法却存在巨大的控制潜力。因此，在混合法控制模式下，我们固然应当继续发挥和提升硬法的控制力，但当下的重点应当是提升软法的品质，并通过提升软法的控制力来提升行政裁量的理性。
软法的疆域与裁量范围基本重叠，软法品质的提升意味着裁量理性的提升。不过，由于软法长期被放逐法律帝国的边缘，既然“软法不是法”，那么法治原则和法治精神也就不能名正言顺地拘束软法，诸多软法规范因此“自暴自弃”，甚至与法治目标背道而驰。软法品质决定软法控制力。当务之急是转变“法即硬法”的法律观点，承认“软法也是法”，推动行政裁量的理性化。
【作者简介】
宋功德，北京大学法学博士，副研究员，现任教于国家行政学院。
【参考文献】{1}Charles H. Koch, Jr.，Administrative Law and Practice（vo. 1 I, 2nd Ed.），St. Paul MN: WestPublishingCo. 1997. p. 3.
{2}See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice in Europe and America, Urbana: University of Illinois Press1976, p.4.
{3}Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, George Washington Law Review（1986），p. 469.
{4}参见张千帆：“行政自由裁量权的法律控制—以美国行政法为视角”，《法律科学》2007年第3期。
{5}参见〔英〕威廉·韦德：“论英国法治的几个原则问题”，徐炳译，《法学译丛》1992年第3期。
{6}参见罗豪才：“公域之治中的软法”，载《法制日报》2005年12月15日，第9版。
{7}参见〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第1、 6～8页。
{8}参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型—关于公共治理与公法关系的一种解读”，《中国法学》2005年第5期。
{9}〔古罗马〕西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第255页。
{10}有关行政法机制与博弈问题的讨论，参见宋功德：《行政法的均衡之约》，北京大学出版社2004年版。
{11}参见〔美〕埃里克·A。波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。
{12}参见孙健娣：“论行政自由裁量权正当行使的道德支持”，《党政干部论坛》2005年第2期。
{13}Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State UniversityPress, 1969，p. 5.
{14}例如，国家食品药品监督管理局网站的“法规文件”栏目下设有四项，分别是局令、规范性文件、工作和其他，其中的“工作文件”既有对内、一次性的文件，例如任职通知、会议通知等，也有一些对外的、可反复使用的文件规定，如《
关于执业药师注册管理暂行办法的补充意见》，载http: //www. sda. gov. cn/WS。1/CL0055/，登陆时间：2008年3月4日。
{15}参见罗豪才、宋功德：“认真对待软法—公域软法的～般理论及其中国实践”，《中国法学》2006年第1期；参见Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, InternationalOrganization, Vol. 54. No. 3，2000，pp. 421一422。
{16}参见王贵松：“行政裁量的软法之治”，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第280页以下。
{17}参见朱芒：“日本《行政程序法》中的裁量基准制度—作为程序正当性保障装置的内在构成”，《华东政法学院学报》2006年第1期。
{18}See Kenneth Culp Davis, Dicretionary Justice, University of Illinois Press, 1971，pp. 97～99.
{19}参见
最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004)。这一规定表明：其本身属于一种司法性软法，尽管其内容涉及行政规范问题；其所称的规范性文件，有很大一部分属于行政性软法；其要求人民法院对合法、有效并合理、适当的规定性应当“承认其效力”，这已承认软法作为行政行为依据的地位．及其产生的事实上、甚至是法律上的拘束力；行政规范性文件这种软法依靠法院“纪要”这种软法而获得法律上的拘束力，二者之间的关联性不仅标明了公域软法的整体性，而且也表明了软法效力在当下要获得承认，就仍然需要依赖司法的认可。
{20}参见宋功德：《聚焦行政处理—行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大学出版社2007年版，第42页以下。
{21}杨建顺：“论行政裁量权与司法审查—兼及行政自我拘束原理的理论根据”，《法商研究》2003第1期。
{22}当然，处于不同位阶的硬法规范，在规定裁量空间的细致性方面也不尽一致。即便如此，由于对硬法的创制主体、创制程序与表达方式等都有严格要求，因此，不会出现因低位阶硬法规范的层层分解而致由高位阶的硬法规定的裁量空间消失为零的情形。
{23}See Lorne Sossin and Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes, Policy Guidelines and theRole of the Courts in Regulating Government, 40 Alberta L．Rev (2003)．867, footnote 5.
{24}参见前注{21}，杨建顺文；王天华：“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期。
{25}我国的行政责任类型主要有三：一是《
公务员法》和《
行政监察法》等法律规定的行政处分，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6类；二是其他法律、法规与规章的通报批评、训诫等；三是由规章以及其他规范性文件规定的批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等行政执法责任制处理方式。其中第三类主要是“软法”责任。
{26}参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第183页。
{27}参见前注{17}，朱芒文。
{28}余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第2页。
{29}See Jerry L. Mashaw, Greed, Chaos, and Governance: Using Public Choice To Improve Public Law，New Havenand London, Yale University Press, 1997，p. 154.
{30}例如，如果《
行政处罚法》授予行政机关以选择处罚的范围、种类和幅度的裁量权，但对行政处罚显失公正等非理性裁量行为没有任何防控措施，既不将其纳入行政绩效考评体系，行政相对人也不能对其提起行政复议，更不能寻求司法审查，那么处于失控状态的裁量恐怕就很难不被滥用。
{31}参见周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，《中国法学》2007年第6期。
{32}例如，行政法在设定行政处罚的裁量范围时，必须综合考虑现有的相关硬法与软法规定，预测将会发生的硬法与软法制度变革，在分别预测硬法的控制力和软法的控制力的基础上评估混合法的控制力，然后才能据此确定行政处罚裁量的范围。
