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行政裁量控制的模式选择

  

  技术之于行政裁量可能是把“双刃剑”,既可能为裁量滥用提供借口,也可能成为防控行政裁量滥用的“防火墙”。不过,就其概率而言,由于裁量者应当对其裁量选择的合理性承担举证责任、需要说明理由和提供依据,因此借助先进技术协助裁量者作出判断和选择,应当更有利于防治行政裁量的滥用。


  

  (二)技巧性控制元素


  

  在现代社会的公域之治中,公共治理正在取代公共管理或者国家管理成为主导模式。{8}公共治理格局下的行政裁量,与其说是一个强制服从的过程,不如说是一个说服的过程。行政裁量意味着多种选择可能性,法律即便对裁量的要件或者效果做出看似明确的规定,但裁量空间其实仍然存在相当大的弹性,人们完全可以通过使用某种技巧来压缩或者拓展裁量的“内存”。我们可以将行政裁量过程中使用的各种技巧性控制元素笼统地被归结为博弈技巧—一种用于如何决策以及如何达到均衡的裁量技巧。


  

  围绕着对行政裁量行为选择的控制,形成一个多主体参与的以行政主体/行政相对人博弈为轴心,以立法/行政、司法/行政、行政上级/行政下级等为内层,以行政相对人/行政相对人、立法/司法、立法/公众、司法/原告或者第三人等为外层的复合性博弈结构。在裁量博弈中,不同的博弈主体会根据裁量信息的不对称程度、裁量事项、裁量的次数、博弈的频率、个体偏好、裁量滥用风险概率等具体情势,采用各种博弈类型,选择最适合自己的博弈技巧,以实现自身利益的最大化。按照裁量理性与行政法治的标准衡量,裁量博弈的收益未必就是法治收益,裁量博弈参与人以违背法治原则的方式虽然能够形成正和,但对于法治而言却是消极的。因此,对照法治标准,裁量博弈的正和是指博弈参与者的法治收益之和为正,参与方在法治框架之内进行策略选择,能够产生理性的行政裁量;所谓零和是指博弈参与者的法治收益之和为零,一方主体的策略选择符合行政法治要求,另一方则相反,导致行政裁量的理性变得不确定;所谓负和是指博弈参与者的法治收益为负,所有博弈参与主体都选择了不利于法治目标实现的策略,行政裁量必然是非理性的。


  

  如此一来,裁量控制问题也就随之而起,尽管在裁量过程中不可避免地要运用博弈技巧,但技巧既可能成为控制行政裁量的工具,也可能为行政裁量滥用所利用。技巧工具的规范性问题,是博弈本身无法解决的,只能从博弈之外寻找答案。“官员是说话的法律,法律是不说话的官员。”{9}要扬长避短,使博弈技巧成为有利于裁量理性的控制工具,那么至少需要公法解决两个博弈前提:一是针对公共目标、行政机构目标、公务人员个人目标三者之间的目标差异性,确立一种制约与激励相容、内外协调一致的公法机制,在三者之间确立起正相关性,保证公务人员站在公务立场裁量时也能同时实现个人效用与公共利益的最大化,使得行政寻租的裁量选择变得损人不利己。二是依靠公法构建一个公平、开放的博弈场域,允许相关主体都有资格参与博弈,并且能够进行公正、公开、公平的博弈。{10}


  

  (三)制度性控制元素


  

  生活在制度化社会中的自然人大多会被规训为制度化的社会人,其行为选择服从制度性约束。观察行政裁量过程,我们通常能对相关主体的行为选择进行制度性解释。虽然不同类型的制度为人们提供的裁量行为预期的概率并不相同,但由于制度作为社会博弈的产物,只要它经过优胜劣汰得以保留下来,就总是能够为保证社会选择的确定性做出某种贡献,有利于减少裁量行为的随意性和偶然性。因此,绝大多数裁量控制理论都不约而同地将控制行政裁量的主要期望寄托在制度之上,制度是行政裁量控制的基本元素。当然,由于人们对“制度”范围有着不同的定义,考察不同的裁量理论框架与制度安排,我们还会发现范围大小不一、力量强弱不等的制度控制,诸如法律控制、社会制度控制,后者的范围更加广泛,除法律之外,还包括公共政策、裁量基准、行政惯例等其他社会制度形态。{11}


  

  (四)制度控制中的法制元素


  

  就制度控制的四类形态而言,·尽管法律学人多半并不反对、有的还主张广泛的制度控制模式,包括遵循惯例与先例,要求公务员廉洁自律,强调发挥伦理道德的规范作用,{12}不过最终还是主张制度控制中的法制元素发挥主导性作用,倡导“法控制”模式。之所以如此,一则因为作为一种社会治理手段,法律之治的有效性在近现代社会获得普遍认同,法律至上、唯我独尊,那些体现国家意志并依靠国家强制力保障实施的法律,在形形色色的社会规范体系中鹤立鸡群;二则因为无法律则无行政,法律高于行政,行政裁量源于法律、受法律控制,此乃天经地义;三则因为广义的“法控制”较狭义的“法律控制”而言,具有更加丰富的法律位阶,自上而上形成从法律到法规再到规章的严密控制网络;不仅如此,“法控制”模式还将法律规范从“法律控制”的规则形态拓展到法律原则,从而形成一套囊括法律原则与法律规则的“法控制”,更能适应行政裁量控制的实践需求。



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