混合法控制力是硬法控制力与软法控制力二者的合力。其中,硬法作为一种以国家强制力保障实施的法律规范,其所实施的初次控制,能够从合法性与合理性两个方面影响裁量权的行使,其中,合法性要求是通过法律规则设定行为模式来直接实现控制,而合理性要求则要借助比例原则、信赖保护原则等法律原则才能产生控制力。硬法对裁量主体的拘束力,主要源于硬法针对裁量滥用设定的行政法律责任,其发现和追究机制包括执法监督检查、行政监察、行政复议、行政诉讼等。与此同时,硬法还可以在推动理性裁量方面发挥激励作用。硬法因其能够直接成为司法审查行政裁量的法律依据,因此具有软法所不及的司法拘束力,或曰所谓的法律效力。
与之形成对照的是,软法因其不具有依靠国家强制力保障实施这种“特权”,通常不能指望依靠司法适用来对行政裁量产生拘束力。不过,这并非意味着软法就不能对裁量产生控制力;相反,肩负对裁量进行二次控制重任的软法,存在一个制造裁量控制力的完整系统。
第一,软法的规范功能事实上能够得到有效实施。诸如行政规范性文件、工作文件等软法规范,它们或许没有硬法意义上的法律强制性,但这并不妨碍它们依靠行政上的命令一服从关系保证得到实施,依靠行政权威来发挥其规范功能,从而在事实上对裁量权的行使产生控制力。例如,裁量基准作为一种解释性行政规则,对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力,并具有一定的外部效力,可作为行政执法的依据。{31}
第二,软法往往对不同的滥用裁量行为规定相应的行政责任,对理性的裁量行为规定相应的行政奖励。例如,武汉市食品药品监督管理局《关于依法合理行使行政处罚自由裁量权的规定》(草案)第24条规定:“行使自由裁量权,实施行政处罚,依照本规定显属失当的,以执法过错论,由法规处审核确认后报市局执法责任制工作小组予以追究直接责任人和有关负责人的责任。”此类规定有些是对硬法规定的一种重复或者重申,有些却是在硬法之外的。笔者看来,软法在硬法之外对行政机关及其工作人员的行政责任作某种补充规定,这并不违背“(硬)法未授权即不可为”的原则。一般认为,该原则旨在保护行政相对人的合法权益,适用于外部行政行为,并不适用于存在着职务关系的内部行政行为。因为软法多半属于行政的自我拘束,通常不会损及行政相对人的合法权益,而软法基于行政隶属关系补充规定行政责任,其实奉行的乃是“(硬)法未禁止就可为”原则—这种法律禁止包括适用于全体公民与专门适用于公务员两个部分。
第三,软法可以依托行政执法责任制实现其控制力。为了规范行政执法行为、提高依法行政的能力与水平,我国的行政系统正在普遍确定诸如行政绩效评估机制、错案追究制、执法责任制、问责制等,行政机关借助绩效评估机制,通过执法检查、行政监察、行政复议和行政诉讼等多种方式来发现裁量问题,并依据硬法与软法规定对其奖惩。由此可见,尽管软法在司法审查中往往无法成为裁判依据,只能曲径通幽地影响司法裁判,但这并不影响软法能对裁量产生巨大的控制力—软法的控制力内生于公共行政之中,大可不必倚重司法。
当然,无论是硬法还是软法,其控制力的大小都要取决于其规范结构的合理性,诸如实体规范与程序规范之间的匹配性、裁量滥用程度与行政责任轻重之间的对称性、上位阶规范与下位阶规范之间的衔接性等。混合法控制力的形成以硬法控制力与软法控制力为基础,但又并非二者的简单相加,而是硬法的初次控制与软法的二次控制形成的合力,其强弱在相当程度上取决于硬法与软法的默契性。
行政法在设定行政裁量的范围时,不能随意而为、随遇而安,应当在裁量补充性、辅助性、风险可控性、经济性初步设定的可能性裁量范围之上,再对混合法控制力予以全面评估,然后围绕着裁量理性这个核心,以混合法的控制力为半径,最终确定一个理性的、可控的裁量范围。{32}就此而言,根据依法行政原则,决定行政裁量权大小、或者设定行政裁量范围的任务只能由硬法来完成,尽管如此,硬法却不能我行我素,而应根据混合法控制力的强弱去完成这个任务。
(三)以提升软法品质为重点提高裁量理性
毋庸置疑,行政裁量的理性程度显然与硬法品质休戚相关,裁量权源于硬法授予,依赖硬法实施初次控制,然后才交由软法实施二次控制。硬法固然重要,但就当下而言,要全面提升裁量理性,我们可以指望的恐怕主要不是硬法,而是软法。之所以如此,一则因为硬法控制模式长期居于主导地位,决定着我们有关裁量控制的期待、思考、智慧和经验都集中在硬法之上,硬法的控制力已经被发掘殆尽,难以承受继续提高裁量控制绩效之重。二则因为硬法在裁量控制中只能扮演初次控制的角色,这种前提性控制虽然非常重要,我们或许还有可能提出新的硬法变革方案,但硬法的这种控制定位决定着不可能再对裁量理性的提升做出太大的贡献。三则因为在硬法“一言堂”的传统控制模式下,软法遇到长期的忽视或漠视,软法控制被排挤,软法控制力被抑制,而崇尚公共治理、关注软法的现代社会,则为软法控制潜力的全面释放提供了机遇。