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行政裁量控制的模式选择

  

  在混合法控制模式中,硬法进行初次控制,尔后由软法实施二次控制。在混合法控制模式中,对行政裁量的初次控制主要是由硬法来完成的,法律通过设定行政裁量的条件或者范围、种类、幅度以及方式、期限、步骤等方式,完成行政裁量空间的建构,将裁量权限确定在这个空间之内,通过要求行政裁量遵循主体、权限、程序、内容等法定要求的方式,完成对行政裁量的初次控制。不过,由硬法实施的这种初次控制无论多么重要,对于完成裁量控制任务而言都是不充分的,因为较羁束行为而言,裁量滥用与裁量控制的重点都主要发生在裁量框架之内,而硬法又无法介入,恰恰在硬法止步不前之处,{22}软法开始发挥控制作用,进行二次控制。再进一步,软法的二次控制其实是由两个裁量阶段构成的:一是在硬法规定的裁量框架下,行政机关依据硬法、通过制定或认可软法的方式来细化裁量,这属于首次裁量过程(类似于抽象行政裁量行为);二是行政主体依据软法规范做出具体行政裁量决定的过程,这属于再次裁量过程(类似于具体行政裁量行为)。相对而言,如果说硬法的初次控制是一种外在控制,旨在禁止裁量的逾界,那么由软法实施的二次控制则是一种内在控制,直接影响着裁量决定的做出。硬法与软法在这种意义上的控制分工,启发了有学者将它们比做电脑中的硬件与软件:硬件提供了所有用户都一样的设施,而软件则必须适合于具体的用户,并让整个程序运转起来。{23}相对而言,行政裁量空间的大小与软法控制区域的大小正相关,与硬法控制区域的大小负相关,裁量空间越大,硬法的控制力显得越弱,而软法的控制力就需要更强,否则行政裁量就会危及法治。在混合法控制模式下,硬法控制与软法控制的区域划分不太确定,法律要视具体情况对特定裁量空间的大小以及二者的分控区域做出明晰程度不同的规定,这就出现了所谓的法规裁量与便宜裁量、要件裁量与效果裁量等,{24}各类裁量空间大小有别。


  

  在混合法控制模式中,硬法侧重于通用的、定性的、静态的、反向的禁止性控制,而软法侧重于针对性、定量的、动态的、正向的引导性控制。首先,硬法的控制思路基本上是通用性的,或者体现为通用于对羁束行为与裁量行为提出合法行政要求,或者是通用于对各类行政裁量行为的合理行政要求,无法进入裁量空间之内进行控制;而软法的控制思路通常则是有针对性的,通常指向特定具体的裁量行为,在做出制度安排时已经考虑到裁量控制的具体情形,情境限制比较明显。其次,硬法的初次控制侧重于定性控制,抽象地规定行政裁量的条件,或者笼统地规定行政裁量的种类、范围和幅度,这种粗线条的规定留给行政主体以较大的裁量空间;而软法的二次控制侧重于定量控制,无论是对裁量空间再作细分的裁量基准,还是要求行政裁量遵循裁量先例,或者是制定和实施更加详尽的专业标准,都旨在实现硬法所规定的宽泛裁量空间的“制度化”,行政人员在进行裁量时,只要对照着细致的软法规范就能做出更加确定、更为合理的裁量选择。再次,硬法的初次控制侧重于建构行政裁量的法定空间,实行静态意义上的结构性控制,无法对裁量的具体选择施加直接影响,也难以顾及个案差异,这可能正是硬法留给裁量者去把握的东西;而软法则试图实现裁量的灵活性与确定性的统一,视具体情境创制和实施软法规范,对裁量进行动态控制,影响裁量选择,防止“同案异判”,实现个案正义。最后,法律具有正向的引导、规范功能与反向的禁止、惩罚功能,它们在混合法控制模式中分别由软、硬法来实现。其中,硬法的初次控制主要是一种反向的禁止性控制,即主要通过禁止行政主体违背合法行政与合理行政要求等方式捍卫公共理性和法治的底线,这种反向规定对于控制行政裁量滥用虽然必要,但并不充分,因为它只告诉行政主体不能去做什么,并未告诉它应当如何裁量。而在这一点上,软法显示出其规范优势。软法虽然也可能作禁止性规定,甚至还会依据硬法规定一些罚则,{25}以保证其规定得到行政机关及其工作人员的尊重,不过,软法主要是通过为裁量者设定行为模式的方式为其提供理性裁量的指南,发挥正向的引导和规范功能。以法国的“指示制度”为例,它是指具有裁量权的行政机关事先为自己和下级机关规定一个标准,这种行为准则或者行动指财能够为行政裁量提供指示,避免行政裁量的前后不一和专横。{26}


  

  不难看出,混合法控制模式与硬法控制模式、软法控制模式之间存在着比较明显的差异。较纯粹的硬法控制与软法控制模式而言,混合法控制模式有助于填补立法漏洞和缓解裁量领域中的若干紧张关系。例如,软硬兼施的混合法有助于缓解行政裁量的法律性与行政性之间的张力:硬法旨在维护裁量的法律性,侧重于对裁量提出遵循法治精神、禁止滥用裁量的法治要求;而软法则必须适合裁量的行政性,注重将行政经验、行政惯例、行政智慧、行政能动性等因素整合进软法规范之中。再如,软硬兼施的混合法有可能实现行政裁量的灵活性与确定性的统一:硬法对裁量空间的设定通常比较笼统,以便行政机关能够根据具体情势做出更符合正义要求的行政处理决定,但这种模糊性有可能妨碍秩序、可预期性、确定性等法治价值的正常实现;而软法则根据信赖保护原则、比例原则等来赋予行政先例以必要的参照拘束性,或者通过创制专业标准、制定自律规范等方式,针对行政裁量的具体情形加以规范,实现裁量实践的前后一致,提高裁量的确定性与可预期性。



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