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行政裁量控制的模式选择

  

  但遗憾的是,行政裁量滥用的实践教训显示,硬法事实上很难独自实现裁量的授权与控权的平衡,为此,硬法控制模式被迫寻求两个方向上的处境改善:一则试图实现治本,要求法律规定更加细致、明确,只留给行政最小的裁量空间;二则以退为进,通过修正硬法控制模式本身来缓解一放就乱、一收就死的问题。由此出现三种“纯度”不等的硬法控制模式:一是纯粹的硬法控制模式,将行政裁量的控制完全交给硬法,其实质是一种规则之治;二是拓展的硬法控制模式,通过引入法律原则的方式弥补规则之治的不足;三是变通的硬法模式,虽然不承认“软法也是法”,但也不否认那些软法规范的控制作用,通过在硬法控制模式中掺杂软法规范的方式解决硬法控制的鞭长莫及。{17}


  

  应当说,硬法控制模式的这种改善,标志着根深蒂固的法律传统发生松动,预示着行政裁量控制模式开始从硬法控制模式向混合法控制模式转化。当然,由于后两种“升级版”的控制模式仍然坚持以硬法控制为主这个前提,还只是有限度地引进硬法之外的其他规范提高裁量控制力,因此仍然属于硬法控制模式。


  

  (三)行政裁量的软法控制模式


  

  所谓行政裁量的软法控制模式,是指主张软法应当在行政裁量控制中发挥主导性作用。由于软法理论研究起步不久,因此我们尚未在裁量理论中发现软法控制模式的完整版本。不过,在那些视裁量基准为裁量直接依据的行政领域,特别是从那些对软法规则寄予厚望的裁量理论中,软法控制模式端倪初露。戴维斯所主张的借助“专家知识”实现“裁量正义”的裁量治理思路就是其中之一。在戴维斯看来,应当将苛求立法者提供一个无微不至的法律这种思维,转换为要求行政机关通过标准以实现裁量职权范围的具体化,依靠制定行政规则等方式重塑一个行政裁量运作的合理结构,实现一个行政裁量所涉及的规范目的、事实认定、说明理由、公正程序等要素的系统化,据此不仅要形成一个能够产生内部秩序的有机结构,还要使每一个裁量权在每一个方面都得到最佳程度的建构,以保证其作出的影响个人利益的裁决更为公正。{18}


  

  软法控制模式彰显了与硬法传统格格不入的法律理念,并基于“软法也是法”这个判断之上。这是一个非常朴素但易起争议的判断,它隐含着软法研究者对法治的深切渴望,试图打破“法治一硬法”之间的简单对应关系,让软法为法治化作出贡献。软法控制模式之所以主张主要通过软法而非硬法来解决裁量控制问题,是因为认识到硬法在裁量控制方面的先天不足:它只能设定行政裁量的合法边界,无法进入裁量范围之内防治行政裁量权的滥用问题,而后者恰恰是裁量控制的重点所在,硬法控制正是由于只能徘徊在裁量框架之外、无法介于裁量框架之中,因而出现硬法不及的裁量黑洞,诱发裁量滥用。硬法在这一点上能力不及,而软法却可以通过设立裁量基准、遵循裁量先例、制定自律规范等方式,直接规范行政裁量行为选择,发挥主要性作用。


  

  不过,单凭现有的法治化程度还很有限的软法,显然不可能实现软法之治。要使得软法在行政裁量控制中能够发挥主导性作用,就必须发展出一套符合法治原则和公共理性要求的软法规范,它主要源于行政机关的制定或者认可,也可能来自立法机关或者司法系统;这套软法规范应当专为裁量控制量身定作,为保证行政裁量的理性化提供直接依据;这套软法规范应当在行政系统内实现创制、实施、遵守和适用的体系化,甚至有可能获得立法默认和一定程度的司法尊重,{19}从而实现对行政裁量的常规性拘束。


  

  (四)行政裁量的混合法控制模式


  

  行政裁量的混合法控制模式,主要基于硬法与软法之于行政裁量控制的互补性之上,在这种控制模式中,硬法与软法呈现为一种取长补短、各展所长的分工合作关系,二者不分高低、不论主次。


  

  在混合法控制模式中,硬法既授权、又控制,而软法只能控制、不能授权。在行政法上,包括行政裁量在内的所有行政处理行为,都具有高权性、权益处理性、单方性、强制性、具体性等基本特性,{20}鉴于行政裁量行为会影响到行政相对人的权益,依法行政原则要求行政行为职权法定,行政机关不能通过制定规范性文件或者工作文件等其他规范性文件这种创制软法的方式自我授权、自我设定行政裁量,所有的行政裁量权都只能源于硬法的授予—即便是受益性行政裁量也不例外。不仅如此,即便对于硬法设定的裁量范围,一旦出现法定情形,法院仍能适用所谓的“裁量收缩”原理缩小裁量空间,直至“收缩为零”。{21}我们固然可以通过区分为受益与损益的方式区别对待积极行政与消极行政,但不能据此认为受益行为可以不受“法未授权不可为”原则的拘束,能够交由行政机关通过软法自我裁量。因为即便是受益性裁量也会直接或间接地涉及其他公民的合法权益,行政机关无权在硬法之外自我设定社会利益的分配方式。当然,硬法设定行政裁量应当具有授权与控制的双重意义,它们构成一块硬币的两面:一方面,硬法是在授予行政机关以裁量权,授权行政机关在法定的裁量框架之内可以视具体情势进行裁量,裁量行为具有公定力,行政相对人应当尊重和服从,立法监督与司法监督也应当保持必要的克制;另一方面,硬法也将行政裁量权控制在法定框架之内,要求行政机关遵循实体与程序方面的法律限制,不能违法超越法定框架。



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