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行政裁量控制的模式选择

  

  对于那些赞同法控制模式的裁量理论和制度安排而言,在法控制应当包括哪些主体、规范和方式等方面,或许不会存在太多争议,一般都会泛泛支持确立一种“全方位”的法控制模式,即依靠立法主体、行政主体、法院以及其他社会主体,创制或者运用诸如合法性原则、均衡原则、比例原则、合理性原则、信赖保护原则、自我拘束原则等各种法律原则以及位阶高低不等的法律规则,兼顾事前、事中与事后控制,以实现对行政裁量的全面控制。但是,当人们在回答具体应当确立起一种什么类型的“法控制”而言,却并非众口一词。


  

  之所以如此,主要在于法控制是一种由多种法律元素共同构成的复合体,从不同角度观察会发现控制模式表现为不同的具体形态,特别是在回答以下这些问题时,即在法控制模式中不同的裁量控制主体、控制规范、控制方式、控制技术和控制技巧的潜在控制力有多大?各自在控制模式中应当占有多大权重?如何对他们进行优劣排序?谁在常规情形下应当居于主导地位?不同的裁量理论与制度安排给出的经常是截然不同的答案,这就形成了各有侧重的法控制模式。


  

  正因为“法控制”模式有可能因其所包含的控制元素的不同以及对各种控制元素间关系的定位不同,从而衍生若干种具体的法控制版本,这些都能在现有的裁量理论和制度安排中找到对应。


  

  综上,为了解决行政裁量的非理性问题,我们通过不断试错,一直在综合运用并不断丰富技术性、.技巧性与制度性三种基本控制元素,并在此基础上组合千姿百态的法控制模式。现代社会中的法律建设与技术并行不悖、相互推动,大多数裁量控制技术、控制技巧皆已入法,成为法律上的控制技术或控制技巧,标准化管理就是一个典型例证。由于本文只是一篇法学研究文献,笔者不能对裁量的技术与技巧控制过多讨论,也无意去深究制度、技术与技巧三者之间的复杂关联性,因此,本文接下来将聚焦于行政裁量的法控制,详细讨论它的三种理想类型:硬法控制模式、软法控制模式与软硬并重的软合法控制模式。


  

  二、行政裁量控制的法制模式及其转换


  

  在戴维斯看来:“只要法院能够要求行政机关自身制定规则以限制自由裁量权,那么宽泛制定法所引起的危险就可在很大程度上得以避免。”{13}在考察现有的裁量理论与制度安排时,我们会不时发现有人将裁量控制的一部分期望寄托在法控制模式之外的其他元素之上,诸如行政纲要、工作文件、{14}政法惯例、专业标准、行政自律规范、行政手册、办案指南等软法规范。尽管如此,无论在历史还是当下,前述的“法控制”模式恐怕都是居于导地位。各具形态的具体法控制模式之间,尽管在裁量控制主体、控制依据、控制方式等方面也不尽一致,但提高观察的视角,我们就会发现它们其实同出一辙,都主张“法即硬法”,并不承认“软法也是法”这一基本判断。


  

  (一)硬法、软法、混合法


  

  什么是硬法、软法、混合法?此于部分学者而言,可能充满争议,或许有些陌生。软法概念出自西方国际法学,在国际法学著述中,软法有多种表述形式,诸如“自我规制”、“志愿规制”、“合作规制”、“准规制”等。软法现象具有必然性,它在法制实践中由来已久、普遍存在。研究者认为,现代法律有硬法与软法两种基本表现形式,其中“硬法”是指那些体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保障实施的法律规范;而“软法”则指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施也能产生规范实效的法律规范。{15}


  

  在软/硬二分的法律语境下,硬法接近于传统的法律范畴,或者说,传统的法律范畴主要是指硬法。至于政法惯例、公共政策、专业标准、自律规范等软法规范,显然与传统的法律定义距离遥远。尽管如此,软法体现的也是公共意志,也可以反复适用,依靠社会自治、官僚体制或者社会压力的保障也能得到普遍实施,也能够对特定社会关系产生规范和调整作用,所以它既区别于硬法,又区别于伦理道德,更区别于具体行政行为。{16}在软法研究者看来,现代法律越来越成为“混合法”,即主要由硬法与软法两类法律规范构成,这种法律构造因为接纳了软法元素故而比传统法律更加开放、包容、贴近实践、有效。显然,此处所谓的“混合法”,并不仅是指法律构造的复合性,因为从其他角度看,由实体法与程序法,授权规范与控权规范,组织法、行为法与救济法,法律原则与法律规则等各种类型的法律规范构成的法律也都具有混合性。本文所探讨的“混合法”,特指法律的软硬并重。


  

  (二)行政裁量的硬法控制模式


  

  行政裁量的硬法控制模式,简而言之,主张应当将行政裁量的控制任务交由硬法,至少要让硬法在行政裁量控制方面发挥主导性作用。前文论及的“法律控制”模式与“法控制”模式,都属于硬法控制模式,它一直被当做行政裁量控制的主导模式。


  

  硬法控制模式基于这样一组法律理念之上:一则,法即硬法,法律是实现法治的唯一手段,要解决裁量控制这个法治问题,只能由硬法来实现。二则,无法律则无行政原则要求行政机关只能依法行政,行政机关既然只能依据法律授予获得裁量权,当然也只能依据法律行使裁量权,硬法是行政裁量授权与控制的唯一依据,硬法自身有能力在裁量的授权与控制之间实现平衡。三则,硬法依靠国家强制力保障实施,当然会成为司法裁判依据,法院也只能适用硬法审查行政裁量,硬法因此拥有独一无二的法律效力。



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