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行政裁量权收缩之要件分析

  

  上述五点只是要件缓和时需要考虑的事项,至于行政裁量收缩至零的要件缓和到何种地步为妥,很难一般而论,可能还是在具体的案例之中探讨较为合适吧。


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 一定意义上说,现代社会是一个具有高危险的社会,这种危险既包括传统社会中的私人之间的侵犯,也包括现代社会工业化所带来的各种社会危险。行政主体负有法定职责预防和制止因其他主体行为所造成的一定危险,这就是我们通常所说的行政的危险防止责任。究竟怎样履行这样的职责才是合法的呢,
【注释】关于行政裁量收缩论的形成与演变,可参见王贵松:《行政裁量收缩论的形成与展开》,载《法学家》2008年第4期。
参见刘宗德:《行政法基本原理》,学林文化事业有限公司1998年版,第325页。
我国法院在一定程度上是承认法益之间存在重要性差别的。参见陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案,《最高人民法院公报》2003年第3期。
参见远藤博也:《时效10年》,载《法学教室》第64期。需要说明的是,远藤博也教授持四要件说,即法益条件、预见条件、回避条件和期待性条件,而排除具体危险的迫切性要件。
参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》,法律出版社1998年版,第138页。
参见西焚章:《行政*不作为*国家赔偿责任》,载《法政理论》第18卷第3期。
当然,政府并不能不分地点、时段和对象任意采取措施,其所采取的措施应符合比例原则的要求,要注重在合理的限度内保护动物。
参见吴世敏:《过失犯中注意义务违反性之研究》,台湾大学法律研究所硕士论文,1999年6月,第9页。
参见前注,吴世敏文。
参见阿部泰隆:《行政*危险防止责任*后》(一),载《判例时报》第1001号,1981年,第143页。
参见西焚章:《行政*国家赔偿责任》,载《法政理论》第18卷第3期。
东京地方法院昭和53年(即1978年)8月3日判决,载《判例*》第365号,第99页。
参见前注,远藤博也文。
在前引福寿螺患者起诉卫生局的案件中,北京市卫生局在明知危险存在的情况下,即应立即采取积极的措施,及时消除危险、减轻伤害,它对是否采取措施没有裁量的余地。
佐藤英善教授认为,食品、药品公害一旦发生,将给人的生命、身体造成难以恢复的侵害,我们的过失理论就是意在防止事故发生于未然。因此,若要求对危险的发生具有具体的预见性,则常常会延误时机。仅需对危险的较为抽象的预见即可。其观点也大致属于这一类型。参见佐藤英善:《食品·药品公害*责任》(3完),载《法律时报》第51卷第10号,1979年,第114页。但阿部泰隆教授认为,如果仅有抽象的预见可能性,行政据此而采取防止被害措施被视为是其法律上的义务,则不可避免地导致行政的显著肥大化和对国民自由的压抑。参见阿部泰隆:《行政*危险防止责任—力*全国统一诉讼判决*》(下),《判例时报》第886号,1978年,第129页。
例如,李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案,山东省东营市中级人民法院行政判决书(2004)东行终字第53号,2004年10月24日。
参见前注,远藤博也文。
尹深琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案,载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期。
判例和学说多有将其作为行政裁量收缩的要件之一,但是也有学者认为,判断是否发动规制权限具有专门技术性,将这一判断科以没有判断资料和判断方法的国民,事实上将失去判断的可能性;而且理应率先动员行政的组织和权限以图事前预防。因此以国民的请求和期待为规制权限发动的前提,过于残酷,而不能赞成。参见佐藤英善:《*油症控诉宣判决*国*责任》(下),载《法律时报》第56卷9号,1984年,第59页。笔者对此亦有同感。笔者不赞成以国民的请求为行政裁量收缩的前提,换句话说,笔者以为行政裁量收缩既可适用于应申请的行政行为,也可适用于依职权的行政行为。
参见阿部泰隆:《水俣病国家赔偿认容判决》,载《*卜》第889期。
参见远藤博也:《危险管理责任*不作为*法要件*检讨》,载《北大法学论集》第36卷第1、2合并号。
参见淡路刚久:《公害·瑕境问题*法理论》(*三),载《*卜》第835期。
参见西焚章:《行政*不作为*国家赔偿责任》,载《法政理论》第18卷第3期。
富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第15页。
这常常也是行政机关抗辩的一个理由。例如,在前引“李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案”中,广饶县交通局在上诉答辩中声称,“判断广饶县交通局行政不履行职责的标准不应当以公路上存在违法行为作为直接依据,原审法院以上诉人没有对此采取任何措施,也未对粪主采取相应处罚并督促处理为由,认定上诉人构成行政不作为,这种观点忽视了行政机关资源有限,只能合理保证而不是绝对保证所管辖的事项不存在违法行为,违法行为是一种社会存在的必然现象。原审法院的认定依据实际上是一种违法行为存在即等于相关行政机关履行职责违法,行政机关就要赔偿的判断标准,这种判断标准于法无据,也与社会客观规律相违背。另外,对本案来讲,他人在道路上堆放垃圾的行为是一种动态的而不是静态的,什么时候堆,堆多少存在一种不确定状态,是上诉人客观上难以控制和杜绝的,一审法院把违法行为的存在作为行政职权是否存在履行得当的判断标准,是无限扩大了行政机关的责任。”李尚英等与广饶县交通局不履行法定职责行政赔偿上诉案,山东省东营市中级人民法院行政判决书(2004)东行终字第53号,2004年10月24日。行政机关的抗辩并不是毫无道理的,法院在判决时也应注意这一现实的存在,只是需要将其限制在合理的限度之内而已。
参见湊二郎:《羲务付*裁量收缩》,载《鹿儿岛大学法学论集》第40卷第2号。


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