在行政裁量收缩与行政不作为的关系上,说行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准大致是可以成立的。因为违反了行政裁量收缩的要求,可能表现为没有作出裁量决定,这时就是行政不作为。但是,这一说法只是在一定程度上是成立的,有时候,根据行政裁量收缩的要求,行政主体可能只能作出某一种选择,而行政主体却选择了其他的裁量决定,这时也是违反行政裁量收缩的要求的,但却不是行政不作为的问题,而是行政作为的违法问题。也就是说,在决定裁量上,行政裁量不当收缩是行政不作为违法的判断标准;在选择裁量上,行政裁量收缩则是行政作为违法的判断标准。
二、行政裁量权收缩的要件
行政裁量权究竟要在什么情况才要收缩乃至收缩至零,它实际上就是行政裁量收缩的构成要件问题,也是行政裁量收缩论的重点问题。把握好构成要件,行政裁量收缩论才能恰如其分地发挥其应有的功能,既不会削弱行政裁量的价值,也不会给私人以过低的保护;既不会强加行政机关以不适当的义务,也不会过分压缩私人的自由空间。关于行政裁量收缩的构成要件,存在着多种学说,有三要件说、四要件说乃至五要件说,下面即以要件最多的即五要件说为框架展开论述,在其之下对各种学说和判例进行介绍和研讨。
(一)被害法益的重大性
被害法益及其重大性是行政裁量收缩的规范基础,换言之,重大的被害法益是将行政裁量向零压缩的法规范上的压力。行政裁量收缩论究竟是要保护什么样的法益,是仅仅保护像生命权一般重要的法益,还是保护一切的法益呢?对于被害法益的范围,日本法院在不同的判例中有不同的列举,比如“生命、健康”、“生命、身体和健康”、“生命、身体及财产的法益”、甚至没有列举具体的种类而直接概之以“损害”或“权利”。[2]在学说上也是见解不一。笔者认为,将所有法益作为行政裁量收缩的法益要件并没有不妥之处,只是不同的法益,重要性程度会有所差别,[3]行政裁量收缩的可能性相应地也有所差别。
应该说,从生命、身体和健康到财产到一切权利或损害,其间也是有一个重要性程度的差别问题。究竟何种程度的重要法益才能受到保护,日本已故学者远藤博也教授有一个总结:
1一般在守备过失型的危险管理责任案例中都会明示或暗示生命、身体的安全和健康这样的被侵害法益的重大性。诸如千叶县野犬咬死儿童事故、药害方面的斯蒙系列判决等。换言之,这种法益是要受到保护的。
2.丧失职业生计的基盘和生活的根据,也是容易在危险管理责任案例中看见的。前者如高知县南国市农业废弃塑料公害事件导致的渔业被害,后者如多摩川水害冲毁多数的房屋,让人失去了生活的根本。
3.对于因妨碍日照、通风、噪音等近邻公害所生的被害,要承认行政的责任,判例的态度比较消极。例如被害仅限于床上两昼夜浸水这样的“家庭生活利益的破坏”就较难获得判决的支持。
4.其他轻微的被害,例如水害仅仅是导致床下浸水,一般会否定行政的责任。[4]
应该说,远藤博也教授这一类型化的归纳是具有较大的参考意义的。常言道,“人命关天”。对于生命这种重大的法益,自然应给予最大程度的保护。而财产的安全对于人的自由发展亦具有重要的作用,所谓“有恒产者有恒心”,对于财产的保护亦应纳入行政裁量收缩论的范畴。可以大致归纳出这么一个公式:法益越重要,就越应受到保护。法益越轻微,越不容易得到保护。毕竟,行政的任务林林总总,而且行政的人员和物资等都是有限的,故而,不可能把所有的或轻或重或缓或急的法益都纳入最及时的保护范围之列。实际上,法益本身的重要性只是一个重要的方面,我们不能排除法益针对特定主体的个别化了的重要性(即主观价值或相对价值)。也就是说,我们还需要考虑被害法益对特定当事人的影响的程度。到底保护什么样的法益,其重大性要达到何种程度才予以保护,实际上一定程度上是一个政策性的问题,它需要考量国家的能力(包括职员的配备、财政的力量、技术的能力等)能够发挥到何种地步,也需要考量私人的能力能够保护自己到何种地步。