(四)损害结果的回避可能性
行政主体得知或者预见到了存在危险之后,应采取措施阻止损害结果的发生。但如果没有结果回避的可能性,则行政主体纵有不作为、不适当作为的情形,也不应受到非难。
远藤博也教授对结果回避义务的程度,也作出了类型化的区分:
1.行政积极帮助、加工导致损害发生的,其典型的例子就是作为起因性的不作为,也就是行政行为导致了产生损害的违法或危险状态的出现,但行政却没有防止结果的发生。这时,回避可能性或者作为其前提的回避义务的程度最高。
2.行政虽然没有积极帮助、加工,但事实上它本有控制的机会,如果它适当地行使其规制权限,也能容易防止重大危害结果的发生,但一不注意就眼睁睁地错过了。例如警察没有解除喝醉酒的人所携带的刀械,或者没有暂时保管其刀械,最后导致伤害了他人,法院判决认定其行政不作为而违法。根据铳刀法的规定,警察是可以采取暂时保管的措施的。
3.因受到各种制约,回避可能性受到限制,判例对肯定行政的责任稍有消极态度。例如法院可能因财政的制约、技术的制约、社会的制约、警察权的消极性、没有法律的明确规定等而否定国家责任。
4一般的交通事故、违法行为、犯罪、火灾等,发生的频率相当高,难以期待将其根绝,也就不在危险管理责任的守备范围之列。只有在极个别的事故如千叶县野犬咬死儿童的事故中才承认行政的责任。[17]
在我国,法院偶尔也会提及回避损害结果可能性的要件。例如,在尹琛琰诉卢氏县公安局110报警不作为行政赔偿案中,卢氏县人民法院认为,“卢氏县公安局没有及时依法履行查处犯罪活动的职责,使尹深琰有可能避免的财产损失没能得以避免,故应对盗窃犯罪造成的财产损失承担相应的赔偿责任”。[18]只是法院并没有说明“有可能避免”这一要件如何去判断。
(五)规制权限发动的期待可能性
这里所说的期待可能性主要是指国民对行政的期待可能性,也就是国民指望行政适当行使其规制权限、预防并消除危险的可能性。[19]
国民要想期待规制权限发动,首先应看行政有没有其所期待的规制权限。多数情况下法律规定了行政的职责,又赋予了相应的规制权限。但有时法律仅仅规定了行政的任务所在,但却没有赋予其相应的职权。此时,行政如若进行干预规制,则有违法律保留原则。这时,国民还能期待行政行使其规制权限吗?行政由于没有相应的职权,就有了阻却事由了吗?司法实践之中业已发现了这种问题,而判决也指出这种情形仍可适用行政裁量收缩论。东京斯蒙诉讼的可部判决指出,对于食品卫生法上的有毒之鱼,行政尽管可以禁止供贩卖之用的捕捞,但却不能禁止自家消费,对后者缺乏实效性的主张。普通的行政法规只可对危害公共社会的行为进行规制,而不可将个人行为作为行政规制的对象。然而,应该以行政指导严肃认真地加以对待。业界必定遵从行政指导而没必要修改药事法,完全可以根据行政指导进行规制。水俣湾内的水产动物遭受污染而有毒,食用将罹患水俣病,厚生大臣或者熊本县知事可以反复通过布告、传单、广播电视等进行警告,以便周知而不要捕获贩卖。厚生大臣或者熊本县知事有义务进行强力的行政指导,让含有有毒物质的水误工场设置排水的净化装置、停止排水等。[20]也就是说,对于某种危险的存在,虽然行政缺乏规制的权限,但是它仍然可以进行行政指导,给国民以无拘束性的指示和必要的提醒。否则行政亦构成不作为而违法。因为行政主体知道危险的存在,虽无规制权限,但仍有法定任务的存在,为实现其任务和目的,还是应该积极作为,其裁量权在此亦受到压缩。只是其作为的方式不可以采取规制干预,而只能采取行政指导这种无拘束力的措施。