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行政裁量权收缩之要件分析

  

  (二)危险的迫切性


  

  存在着某种危险,是行政介入的正当性理由之一。但是否介入、如何介入,很大程度上还是要由行政主体来裁量的。如果没有某种特别的危险存在,就缺乏将裁量权向零压缩的现实基础。一般认为,存在着迫切的具体的危险,是行政裁量收缩论适用的要件之一。


  

  关于迫切性的程度,是需要讨论的。在刑法上有一种“危险递增理论”,即危险只有递增到一定量的时候,国家刑罚权的介入才是正当与必要的;危险递增判断的基础是,行为可能导致的危险度越大,规范处罚所要求的危险实现的现实性就越小。[5]这一理论在行政法上也是可以借鉴的。也就是说某种行为或事实所造成的危险达到一定程度的时候,就需要行政权的介入;在该危险达到足够大的时候,行政权的介入就没有选择的余地,而必须介入,甚至只能以某一种方式来介入。在日本的判例当中,多数均指出这种具体的危险达到迫切的程度,行政权才有必须介入的必要。但是学说上一般认为,这种要求过于严格,而出现了缓和迫切性要件的呼声。例如,阿部泰隆教授认为,即使对国民的生命、健康的危险并不迫切,而仅仅是盖然性的存在也是充分的。芝池义一教授在评论新岛残留炮弹爆炸事件时认为,将危险的迫切性作为不作为责任的要件,这并不是法理论上的要求,而是顾及行政任务的扩大、责任的扩张,以及被规制者权利利益之后所作的现实的考虑。在该案中,残留炮弹爆炸并无被规制者,后者的考虑就并不妥当;而虑及前者,就需要从迫切性要件之外来思考。因本案已经具备持续性的危险状况,这就能足以代替危险迫切性的要件。总之,危险的迫切性并不是不作为责任的不可或缺的要件。[6]判例渐渐对这种学界的观点有所回应。


  

  笔者以为,迫切性的程度大致可以作出以下的类型化尝试:


  

  1.危险已经发生,仍会有类似的危险继续。危险已经变成了实际的损害,而危险源并没有消除,同样的危险随时可以发生,则行政应迅速介入。例如,在我国北京等地有多起野犬咬死、咬伤人的事件发生,而且野狗伤人的危险仍然存在着,这时危险就十分迫切,政府负有防止危害结果发生的义务,就应积极行使其规制权限,依法采取捕捉、扫荡、扑杀等措施予以防止。[7]


  

  2.危险的发生有极大可能,也就是通常所说的危险业已迫切。对于迫切的危险,行政采取措施介入的可能性应该非常大。例如,有人报警说,有一批喝了酒的人拿着棍棒向某一小区去了。公安机关接到报警后应立即组织足够的警力前往,防止打砸事件的发生。这时,危险发生的可能性就是迫在眉睫。


  

  3.危险的发生具有盖然性。危险虽然没有达到迫切的程度,但是其发生具有较高的可能性,这时,为排除可能的危险,行政也需要介入。例如,二战期间,日本在中国遗留下了许多没有拔除导管的炮弹。如果这些炮弹暴露于外,则对附近居民的生命、身体所构成的危险具有相当高的盖然性。这种情况下,相关的行政主体负有义务防患于未然。


  

  4.危险的发生只是隐约可见,盖然性相当低。例如,如果上述残留炮弹被拔除了导管,就一般不会爆炸。只有将其扔进火中或者相互撞击,才有爆炸的可能。这时其危险的迫切性、盖然性就相当低,行政介入的可能性也就特别小。


  

  (三)危险发生的预见可能性


  

  有了危险,还必须有对危险的认识。没有对危险的认识或者预见的可能性,也就无从非难行政裁量权限的行使与否以及如何行使。所谓预见可能性就是指对某种作为、不作为或事实可能造成的结果进行合理预测的可能性,简言之即是指预先知道的能力。


  

  是否能够预见或者注意到,其标准大致有三:其一,良好行政所具有的预见能力。其二,具体案情中负有保护义务的行政主体的预见能力。其三,一般民众的预见能力。笔者以为,一般民众的预见能力固然具有客观性,但是该标准不足采纳。因为国民所拥有的信息和经验与行政主体所拥有的信息和经验是不同的,而前者往往弱于后者。若采用第二个标准,则司法往往易于被行政机关所操纵和愚弄,而且标准因案件而异,也容易破坏法的安定性。相对而言,第一个标准就具有较高的合理性。所谓良好行政,实际上就是合理的行政,其水准高于一般的行政,而要求合理性,但又没有提出过高的要求,因为仅仅是合理的标准。那“良好”或“合理”如何确定呢?可以类型化的方式来进行,即将众多行政机关的水准进行等级排序,选取其中间等级为衡量标准。这种良好行政的预见能力应该适用于所有的行政机关。但是,对于个案中行政主体能力高于一般合理行政能力的情形,这种良好行政的一般标准就显得有所不妥,因为它实际上是给予高能力者的违法特权,对于法益的保护的确也比较不周到。[8]所以需要对合理行政的一般标准进行一定的修正。即根据行政主体的活动领域将合理行政的一般标准进行细化,分成专业领域的一般标准。[9]这样,良好行政的一般标准仍然维持客观性,也能给具备较高能力的行政主体科以合理的义务,给法益提供更为妥适的保护。



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