(3)按照第158条的规定,地役权自地役权合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。
(4)按照第188与第189条的规定,动产(包括交通工具)抵押,未经登记不得对抗善意第三人。
(5)按照第127条第1款的规定,土地承包经营权自合同生效时设立,该条第2款虽然规定县级以上地方人民政府应当对土地承包经营权登记造册,但登记的意义仅仅是“确认土地承包经营权”,所谓的“确认”就是对既成事实的事后确认,易言之,在登记之前,土地承包经营已经产生。由此可见,第127条既未要求土地承包经营权的设立以登记作为生效要件,也没要求以登记为对抗要件,可以称之为“无须公示主义”。
综上,我国《
物权法》在公示问题上,实行大折衷主义,兼采公示生效要件主义、公示对抗要件主义与无须公示主义。据此,可以把我国《
物权法》中的物权变动规范模式定性为“物权行为否定与公示大折衷主义”,在前述新分析框架中,属于第四种规范模式,这是一种很有中国特色的规范模式。
【作者简介】
杨代雄,男,法学博士,华东政法大学教授。
【注释】 此处所谓的物权变动专指大陆法系民法中的基于法律行为的物权变动,更确切地说,主要指根源于买卖、赠与、互易等“债权行为”的物权变动,在这些情形中,物权变动效果与债权行为、登记或交付之间的关系应当如何定位,就是所谓的物权变动规范模式。
王泽鉴:《民法物权(1):通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,第71—72页。
田山辉明:《
物权法》(增订本),陆庆胜译,法律出版社2001年版,第32页。
肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第58—60页。
对此,可参见谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社1999年版,第64页;肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第60页;梁慧星、陈华彬:《
物权法》,法律出版社2007年第4版,第80页。
陈华彬:《外国物权法》,法律出版社2004年版,第117—118页。
王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第30页。
现有的一些
物权法著作已经体现出《瑞士民法典》中物权行为规范模式定位的困难性。譬如,在王轶教授的《物权变动论》中,《瑞士民法典》中的物权变动规范模式被放在“物权形式主义”部分予以阐述,但作者认为该模式与典型的物权形式主义有所不同;梁慧星与陈华彬教授所著的《
物权法》虽然把《瑞士民法典》中的物权变动规范模式界定为债权形式主义,但也指出其不动产物权变动的特殊性。详见王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版,第29—30页;梁慧星、陈华彬:《
物权法》,法律出版社2007年第4版,第80页。
前引王泽鉴书,第71—72页。
近江幸治:《民法讲义II·
物权法》,王茵译,北京大学出版社2006年版,第36页。
葛云松:《物权行为:传说中的不死鸟》,载《华东政法大学学报》2007年第6期,第104—105页。
彭诚信:《我国物权变动理论的立法选择(下)》,载《法律科学》2000年第2期,第63—64页。
很多学者将其称为“公示在物权变动中的法律效力”或直接称为“公示的法律效力”,严格说来,这种表述是不贴切的。公示的方法包括交付(移转占有)与登记,在
物权法理论中,登记的法律效力有其特定的内涵,即登记的公信力与推定力,占有的法律效力也有特定的内涵,即占有的推定力、公信力、占有保护请求权以及自力救济权等。这些效力显然与公示(登记或移转占有)在物权变动中的“法律效力”不同,如果都用“法律效力”这个术语来指称,容易混淆概念。笔者认为,应当将后者称为“公示在物权变动中的法律意义”,即,在物权变动中,公示扮演何种角色,是生效要件,还是对抗要件,或者什么也不算——根本就不需要公示。“法律效力”指的是已经存在的某种事实将会发生何种效力,而“法律意义”解决的是物权变动是否需要公示这种事实的存在,如果根本不需要的话,那么就谈不上“公示的效力”。
王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第138—140页;孙宪忠:《中国
物权法总论》,法律出版社2003年版,第23页,第184—187页。
葛云松:《物权行为:传说中的不死鸟》,载《华东政法大学学报》2007年第6期,第104—105页。
徐涤宇译:《智利共和国民法典》,金桥文化出版(香港)有限公司2002年版,第160—161页。
将《智利共和国民法典》第二编第六题“让渡”与优士丁尼《法学阶梯》第2卷第1题第40—45段关于“traditio”的规定相对照,可以发现二者在内容架构上非常相似。
优士丁尼:《法学阶梯》(第2版),徐国栋译,中国政法大学出版社2005年版,第133页。
桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译III·物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年版,第58页。
田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年版,第86—87页。
Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen r?mischen Rechts, Bd.III,Deil und Camp, Berlin,1840,S.312.
徐涤宇译:《最新阿根廷共和国民法典》,法律出版社2007年版,第685页。
孙宪忠:《物权行为理论探源及其意义》,载《法学研究》1996年第3期,第91—92页。
李永军:《我国民法上真的不存在物权行为吗?》,载《法律科学》1998年第4期,第56—64页。
谢怀式、程啸:《物权行为理论辨析》,载《法学研究》2002年第4期,第89—95页。
梁慧星、陈华彬:《
物权法》,法律出版社1997年版,第94—95页。
崔建远:《从解释论看物权行为与中国民法》,《比较法研究》2004年第2期,第60—76页。
前引王泽鉴书,第79页。
鲍尔/施蒂尔纳:《德国物权法(上)》,张双根译,法律出版社2004年版,第88页。
2000年由梁慧星等学者共同起草的《中国
物权法草案建议稿》第
7条明确地规定了该原则并且对其立法理由予以说明。详见梁慧星等:《中国
物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第112—114页。
全国人大常委会法工委民法室编:《
中华人民共和国物权法——条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第22—23页。
对此,前引葛云松的论文作了非常详尽的分析。
黄松有主编:《<
中华人民共和国物权法>条文理解与适用》,人民法院出版社2007年版,第114页。
王利明、尹飞、程啸:《中国
物权法教程》,人民法院出版社2007年版,第75页。