对各国民法中的物权变动规范模式进行比较后不难发现,分歧主要表现为两个方面:一是物权行为的立法选择,二是公示(登记或交付)在物权变动中的法律意义[13]。关于第一个方面,传统的分析框架予以重点关注,但分析得不够精细;关于第二个方面,现有的
物权法著作一般都把它放在
物权法的“公示公信原则”之下进行探讨,该原则要么位于“
物权法的基本原则”这一章中[14],要么位于“物权变动”这一章(节)中,无论如何,在编写体例上都是与“物权变动规范模式”这个主题分开的。学者们在探讨物权变动规范模式时,尽管也涉及公示的法律意义,但受传统分析框架的局限,往往只是简单地提到以公示作为生效要件或对抗要件,没有考虑到其他情形,比如折衷主义或根本不需要公示的做法。有学者认为,公示在物权变动中的法律意义问题已经被意思主义、债权形式主义与物权形式主义这三种规范模式涵盖,因此,无须再以该问题为视角另行构建物权变动的规范模式。[15]此种观点显然低估了公示问题对于物权变动规范模式分析的意义,值得商榷。事实上,就物权变动规范模式分析框架的构建而言,物权行为问题与公示问题同等重要。我们可以把这两个问题作为构建物权变动规范模式新分析框架的两个维度。
就第一个维度而言,关于物权行为存在四种立法选择:
其一,物权行为否定主义,不承认物权行为是债权行为之外的独立的法律行为,当然更不承认物权行为无因性,目前多数国家的民法实行此种规范模式。
其二,物权行为独立主义,承认物权行为是债权行为之外的独立的法律行为,但不承认物权行为无因性。在立法上明确实行此种规范模式的是《智利共和国民法典》。该法典第670条规定:“让渡为物之所有权的一种取得方式,它由所有人将物交付于他人的行为构成,但须当事人一方具有移转所有权的权限和意图,他方具有取得所有权的能力和意图。此处所谓的所有权,扩及于其他一切物权。”第672条第1款规定:“为使让渡有效,应由让渡人或其代理人依其意思为之。” 第673条第1款规定:“为使让渡有效,也须有取得人或其代理人的同意。”[16]这些条款中的“让渡”源于罗马法中的“traditio”。[17]在罗马法中,“traditio”是所有权的取得方式之一。优士丁尼《法学阶梯》第2卷第1题第40段规定:“通过交付(traditio),我们也根据自然法取得物。事实上,没有什么比肯定想转让自己的物的所有人的意志更符合自然公平了。因此,任何种类的有体物,均可被交付,并通过所有人的交付让渡……”[18] 古罗马著名法学家保罗在《论告示》一书的第31卷指出,单纯的“traditio”永远不会使所有权移转,若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付,则会使所有权移转。[19]“traditio”本身是否包含物权合意,罗马法原始文献对此并未予以非常明确的规定,但其所使用的一些表述给后世学者留下了一定的解释空间,比如上述优士丁尼那句话中的“所有人的意志”以及尤里安《学说汇纂》第13卷“当我们同意物的交付而对交付的原因有异议时,我认为交付无效没有道理”这句话中的“同意”很容易让人想到物权合意。物权行为理论的创立者萨维尼在其《学说汇纂讲座》中就是这样解释的。[20]在后来的《现代罗马法体系》第二编第三章“法律关系的产生与消灭”中,萨维尼更是明确地把“traditio”解释为物权契约,他认为,契约不但存在于债法中,而且也存在于
物权法中,“traditio(让渡、交付)”是一项真正的契约,它包含了双方当事人关于当前转让(gegenw?rtige übertragung)占有与所有权的意思表示,据此确定行为人之间新的法律关系。[21]《智利共和国民法典》上述条款中的“让渡”与萨维尼所谓的“traditio”是同一个概念,都被明确地赋予“转让所有权之意思表示”这一内涵,属于物权行为。但与萨维尼的理论不同,《智利共和国民法典》不承认物权行为无因性,其第675条第1款规定:“让渡的有效,尚需有移转所有权的原因,如出售、互易、赠与等等”,可见,其物权行为(让渡)是有因的。