性骚扰行为的法律界定

　　第一节　性骚扰行为该不该由法律调整

　　性骚扰到底是一个道德问题，还是一个法律问题？人们对此一直争论不休。由于我国目前没有对性骚扰的法律界定，因而性骚扰到底指什么，也只限于学者的讨论或普通百姓的揣测。由于缺乏法律上的严格界定，所以人们说不清同事间正常的玩笑与性骚扰之间的区别，这又反过来加重了性骚扰只是个道德问题的气氛。中国有关性骚扰的报道和调查很多，但有一个问题令人不解，性骚扰的定义是什么？对于这个问题，社会学家有社会学家的定义，法学家有法学家的定义，国外有判例和政府行政部门的准确定义，在中国，什么是性骚扰到目前还没有统一的说法。

　　要给性骚扰下一个法律上的定义，首先必须解决两个问题：性骚扰问题该由道德调整还是由法律调整？如果由法律调整，该由哪些法律调整，即骚扰者该承担什么样的法律责任。性骚扰是不是该由法律调整，在目前还没有完全一致的意见。多数人赞成立法惩治性骚扰。也有人认为法律难以解决所有性骚扰问题，只有在法律和道德层面共同作用下，性骚扰问题才能得到解决，法律只能对哪些突破道德底线的性骚扰行为予以关注，而不应将所有性骚扰问题纳入法律的视野。[67]部分人认为：法律只应关注哪些有明确受害者的行为。比如，说黄色笑话，或者在工作场所张贴艳星照片，如果没有明确指向某一人，就不应算是性骚扰，而应该属道德范畴。[68]还有一派以社会学家李银河为代表，她们赞同福柯的观点：“我想原则上可以这样说，性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象”。在我的心目中，性的法律改革最高境界就是福柯所反复论证过的，任何形式的性行为都不应受到任何法律的处罚。性不关法律的事。它或者属于道德的范畴，或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。法律不应当干涉的范畴之内的事，更无权干涉人们选择自由的生活方式。[69]

　　将性行为排除在法律的调整之外，这种观点建立在西方学者将性道德划分为三个阶段的基础之上，即第一阶段：人类的性活动处于自由散漫的状态，卖淫、通奸、同性恋都不算不道德行为，在第二阶段（从纪元到20世纪初期），只有婚内的性生活才是道德的。在第三阶段，人享有完全的性自由。第一、第三阶段的区别在于，第一阶段只有男性享有自由，第三阶段女性也享有自由。[70]任何性行为都只是道德范畴或人们自由选择生活方式范畴在理论和实践上都难有说服力。性暴力、性骚扰之所以成为法律问题，不是因为它与性相关，更在于它与其他人的权利相关，性骚扰之所以要用法律来规范，是因为一方的自由令另一方不快，侵犯了另一方的权益，法律不能保护一方的自由而对另一方受到的伤害视而不见，从这一点来看，性骚扰应该是一个法律问题而不仅仅是一个道德问题。赞成用法律手段解决中国所面临的性骚扰问题是大多数人的观点，也是笔者的观点。在什么法律范围内给性骚扰定性，即骚扰者应该承担什么样的法律责任？是刑事责任、行政责任还是民事责任，是给性骚扰下法律定义前必须解决的第二个问题。

　　按照广义性骚扰定义，性骚扰包括承担刑事责任的强奸、强制猥亵妇女、强制侮辱妇女。但笔者认为，既然刑法已给这些行为定性和定义，它们就不应包括在性骚扰概念之内。从语言角度而言，“骚扰”一词与“暴力”一词相比，是个程度相对较轻的词汇。部分性骚扰行为与强制猥亵、强奸是一个循序渐进的过程，把性暴力归为性骚扰，会让一些人在实施犯罪行为而受到法律制裁时，会不自觉地往性骚扰上扯，以便逃脱法律的制裁。性骚扰行为从方式、手段还是种类各方面看，都比上述行为轻，对这类行为，该承担什么样的法律责任呢？目前也有对性骚扰进行刑事立法的建议，认为应启动国家追诉职能，以刑罚制裁性骚扰者，利用国家专门机构收集证据、指控犯罪并给予刑事制裁以弥补性骚扰的受害人在起诉与举证方面的弱势地位。[71]

　　让骚扰者承担刑事责任确实能起到威慑和震慑作用，但性骚扰行为轻重不一，种类繁多，要让骚扰者个个承担刑事责任，势必又要回到制定“流氓罪”那条老路，对性骚扰行为所应承担的刑事责任需要有慎重的研究。综观世界各国，将性骚扰列为刑事犯罪的国家不多。

　　骚扰者承担什么样的法律责任，要看给性骚扰下什么样的定义，以美国为代表的西方国家将性骚扰定义为工作场所的性别歧视，不包括公共场所的骚扰行为，骚扰者和雇主所承担的主要是民事赔偿责任。如果我们将性骚扰定义扩大到公共场所，由于我国的《治安管理处罚条例》中有对公共场所的“流氓”行为可以进行行政处罚的规定，对发生在公共场所的那些可以称作“流氓”行为的骚扰者，在承担民事赔偿责任的同时，也应接受行政处罚。对那些具有社会危害性且达到刑事犯罪标准的行为，不排除以刑事手段制裁的可能，笔者在后面将进一步论述。