第二节　性骚扰是否可界定为性别歧视

　　从麦金侬提出性骚扰概念之时，美国便将性骚扰行为界定为性别歧视，并由此建立了一套行之有效的反性骚扰法律体系，为世界大多数国家所仿效。我国也有学者认为：将性骚扰界定为性别歧视，通过公平就业机会法律来规制性骚扰，是国外反性骚扰法律实践业已证明的行之有效的方法，比起通过侵权法来救济受害人，它有如下优点：（1）体现了反性骚扰法律浓厚的公法色彩；（2）在公平就业机会法平台上可以设立专门的行政机关，指导和推动反性骚扰行动；（3）为受害人提供了区别于侵权法的救济途径，可以避免侵权法中受害人所面临的举证困难等问题。因此，也主张移植美国的性骚扰概念，在反歧视法和平等就业法范畴建立中国的性骚扰概念。[72]

　　美国的反性骚扰法律体系的确具有很多优点，所以世界各国争相仿效，从内心来讲，笔者也愿意中国在性别歧视范畴来给性骚扰定性，并建立一套反性骚扰的行政机构。但如本文第一章所述，麦金侬提出性骚扰概念时将其定性为性别歧视，是有特殊历史背景的，同时也是在美国当时的法律框架内，寻找到的最有利于救济受害人的方式。中国是否具备将性骚扰定性为性别歧视的土壤呢？中国的公平法律体系不完整，更没有完整的反歧视法律体系，就算制定一两部公平就业法或反歧视法，也难以解决与现有法律体系配套问题，因为中国没有判例法，没有性别歧视之诉。笔者认为：中国不能将性骚扰界定为性别歧视，也不可能建立像美国那样一套反性骚扰法律体系，主要基于以下理由：

　　1、中国存在很多歧视现象，但主要表现为身份歧视（如对民工歧视）、年龄歧视、身高歧视，性别歧视不是女性失业的主要原因。上海市妇联日前完成的《2004年上海市女性就业状况调查报告》显示，尽管上海近年来的女性失业问题严峻，但大多数失业女性认为“性别歧视”不是造成她们失业的主要原因，60.2%的被访者表示“没有遇到性别歧视”。[73]

　　2、中国缺乏反歧视的法律体系和配套法规，也无相应的行政机构。诚然，法律可以通过立法完成，行政机构也可以依据法律而成立，但反歧视法和平等法是一个庞大的法律体系，不是一朝一夕可以完成。

　　3、性骚扰究竟是否系一种性别歧视？不但欧盟的看法存在分歧，美国法律界也存在分歧。美国的一批法学家如Susan M.dodds，Lucy Frost，Robert Pargetter及Elizabeth W.Prior亦指出，性骚扰并不等于性别歧视，因为不论男女均会成为性骚扰的对象，而双性恋者亦能够骚扰男性和女性。[74]美国有些法律明定性骚扰得为侵权行为之诉因，得依身体伤害、心理伤害、侵害隐私权、不当干扰契约等法律规定请求损害赔偿，从世界各国对于性骚扰之立法趋势看来，已将性骚扰之规范范围扩张至工作场所以外之场所，并且渐渐将性骚扰条款从性别歧视之概念独立出来。[75]笔者在今年4月的反对工作场所性骚扰国际研讨会上向国际劳工组织北京局局长康妮女士讨教时，她也肯定地回答把性骚扰定性为性别歧视在美国法学界受到越来越多的非议。事实上，关于性骚扰之定义，依据欧洲共同体委员会，现称为欧洲联盟委员会于一九九一年所制定之反性骚扰议案施行法（Code of Practice on Measuresto Combat Sexual Harrasment） ，性骚扰系指“违背意欲之性性质行为或其它基于性之行为而影响男女在工作上之尊严者。包括不受欢迎之身体、言辞或非言辞行为”。（Sexual harrasment means unwanted conduct of a sexual nature， or otherconduct based on sex affecting the dignity of women and men at work. This can include unwelcome physical， verbal or non-verbal conduct. ）。依此定义，性骚扰行为之构成要件并不是两性平权或性别歧视，而是违背人之意愿及侵犯人之尊严。而性骚扰法律之发展趋势，也渐渐朝着重性骚扰行为而非性别歧视方向发展。[76]

　　4、我国不属于英美法系，判例不具有法律效力，难以通过判例方式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，使其适应生活发展的需要。这就使得我们在给性骚扰下定义时要慎重，尽可能考虑好各种因素的影响。

　　5、将性骚扰界定为性别歧视难以解决与现有法律配套的问题。我国公民承担民事责任主要有合同和侵权两种方式，性别歧视之诉有别于这两种方式，难以在现有法律中找到依据。

　　6、在美国，由于公共场所环境较为宽松，传统风俗上人与人也始终注意保持一定距离，因此为公共场所性骚扰行为提供的可能性较小；实际上美国的性骚扰主要表现在工作场所。所以无论是司法界还是理论界，都将性骚扰概念局限于工作场所性骚扰，而排除了公共场所性骚扰行为，我国的情况不同，由于在诸如公共汽车一类的公共场所里，往往拥挤不堪，人与人之间正常的生理距离都不能维持，这就使公共场所性骚扰成为很严重的现象，因此我们的性骚扰概念应该包括工作场所和公共场所性骚扰两种情况。将性骚扰定性为性别歧视的前提是一个国家有完整配套的反歧视或平等法律体系，我们没有这样的法律体系，所以不能照搬国外的性骚扰概念，而应在现有法律框架内去寻找规范性骚扰行为的办法。